الفقه المالكي -الطلاق - الحضانة - البيوع ج31
للتلذذ بأمهما
من الرضاع (وأدبت المتعمدة) بإرضاعها من ذكر (للافساد) متعلق بمتعمدة (وفسخ نكاح)
الزوجين المكلفين (المتصادقين عليه) أي على الرضاع بأخوة أو غيرها ولو سفيهين قبل
الدخول أو بعده (كقيام بينة) يثبت بها الرضاع (على إقرار أحدهما) به (قبل العقد) ولم يطلع على ذلك إلا بعد العقد أقامها أحدهما أو غيرهما أو قامت احتسابا، ومفهوم الاقرار قبل العقد فيه تفصيل، فإن كان المقر بعده هو الزوج فكذلك، وإن كان الزوجة لم يفسخ لاتهامها على مفارقته كما يأتي في قوله: وإن ادعاه فأنكرت إلخ ولم يتهم هو لان الطلاق بيده (ولها) إذا فسخ (المسمى) الحلال وإلا فصداق المثل (بالدخول) سواء علما أو جهلا أو علم فقط (إلا أن تعلم فقط) بالرضاع وأنكر العلم (فكالغارة) للزوج بانقضاء عدتها وتزوجت فيها عالمة بالحكم فلها ربع دينار بالدخول ولا شئ لها قبله (وإن ادعاه) الزوج أي ادعى الرضاع بعد العقد وقبل البناء (فأنكرت أخذ بإقراره) فيفسخ نكاحه (ولها النصف) لانه يتهم على أنه أقر ليفسخ بلا شئ (وإن ادعته فأنكر لم يندفع) النكاح عنها بالفسخ لاتهامها على قصد فراقه (ولا تقدر على طلب المهر قبله) أي قبل الدخول أي لا تمكن من طلب ذلك وإن طلقت قبل
الدخول فلا شئ لها لاقرارها بفساد العقد وظاهره ولو بالموت وهو ظاهر، ولو قال المصنف: وإن ادعته فأنكر لم يفسخ ولا مهر لها قبله لكان أوضح وأخصر (وإقرار الابوين) بالرضاع بين ولديهما الصغيرين (مقبول قبل) عقد (النكاح) فيفسخ إن وقع (لا بعده) فلا يقبل كإقرارهما برضاع ولديهما الكبيرين
فهما بالنسبة
للكبيرين كأجنبيين فلا بد من كونهما عدلين أو فشو قبله كما يأتي، وشمل قوله
الابوين أباه وأباها أو أبا أحدهما وأم الآخر ولا يشمل أمهما لدخول هذه في قوله
امرأتين.
وشبه في القبول قبل النكاح لا بعده قوله: (كقول أبي أحدهما) فإنه يقبل قبل النكاح لا بعده بأن يقول: رضع ابني مع فلانة أو بنتي مع فلان، ولا شك أن هذه المسألة تغني عما قبلها لفهمها من هذه بالاولى.
(و) إذا قبلا أو أحدهما قبل عقد النكاح وأراد النكاح بعد ذلك (لا يقبل منه) بعد ذلك (أنه أراد الاعتذار) بأن يقول: إنما فعلته لعدم إرادة النكاح، وإن حصل عقد فسخ (بخلاف) قول (أم أحدهما) أرضعته أو أرضعتها مع ابني مثلا واستمرت على إقرارها أو رجعت عنه اعتذارا (فالتنزه) مستحب لا واجب وليست كالاب ولو كانت وصية لكن المعتمد أنه إن فشا منها ذلك قبل إرادة النكاح وجب التنزه وقبل قولها وأولى أم كل منهما، فلو قال المصنف: وقبل إقرار أحد الابوين قبل العقد ولا يقبل منه بعده الاعتذار لافاد الراجح بلا كلفة.
(ويثبت) الرضاع (برجل وامرأة) أي مع امرأة (وبامرأتين) إن فشا ذلك منهما في الصورتين (قبل العقد) لا إن لم يفش ذلك منهما فلا يثبت، وشمل كلامه الاب والام في البالغين والام مع امرأة أخرى في البالغين كما مر (وهل تشترط العدالة) أي عدالة الرجل والمرأة وعدالة المرأتين (مع الفشو) أو لا تشترط إلا مع عدمه وأما معه فلا لقيام الفشو مقامها (تردد) والراجح لا تشترط (و) يثبت (
برجلين) عدلين اتفاقا فثباتا أو لا، وغير العدلين لا يقبلان إلا مع فشو قبله فالتردد
وشبه في القبول قبل النكاح لا بعده قوله: (كقول أبي أحدهما) فإنه يقبل قبل النكاح لا بعده بأن يقول: رضع ابني مع فلانة أو بنتي مع فلان، ولا شك أن هذه المسألة تغني عما قبلها لفهمها من هذه بالاولى.
(و) إذا قبلا أو أحدهما قبل عقد النكاح وأراد النكاح بعد ذلك (لا يقبل منه) بعد ذلك (أنه أراد الاعتذار) بأن يقول: إنما فعلته لعدم إرادة النكاح، وإن حصل عقد فسخ (بخلاف) قول (أم أحدهما) أرضعته أو أرضعتها مع ابني مثلا واستمرت على إقرارها أو رجعت عنه اعتذارا (فالتنزه) مستحب لا واجب وليست كالاب ولو كانت وصية لكن المعتمد أنه إن فشا منها ذلك قبل إرادة النكاح وجب التنزه وقبل قولها وأولى أم كل منهما، فلو قال المصنف: وقبل إقرار أحد الابوين قبل العقد ولا يقبل منه بعده الاعتذار لافاد الراجح بلا كلفة.
(ويثبت) الرضاع (برجل وامرأة) أي مع امرأة (وبامرأتين) إن فشا ذلك منهما في الصورتين (قبل العقد) لا إن لم يفش ذلك منهما فلا يثبت، وشمل كلامه الاب والام في البالغين والام مع امرأة أخرى في البالغين كما مر (وهل تشترط العدالة) أي عدالة الرجل والمرأة وعدالة المرأتين (مع الفشو) أو لا تشترط إلا مع عدمه وأما معه فلا لقيام الفشو مقامها (تردد) والراجح لا تشترط (و) يثبت (
برجلين) عدلين اتفاقا فثباتا أو لا، وغير العدلين لا يقبلان إلا مع فشو قبله فالتردد
(لا بامرأة)
أجنبية فلا يثبت بها (ولو فشا) ذلك منها قبل العقد (وندب التنزه مطلقا) في كل
شهادة لا توجب فراقا كشهادة امرأة واحدة أو رجل واحد ولو عدلا أو امرأتين بلا فشو
على أحد الترددين، ومعنى التنزه عدم الاقدام على النكاح والطلاق إن حصل النكاح
(ورضاع الكفر معتبر) فلو أرضعت الكافرة صغيرة مع ابنها لم يحل لذلك الطفل نكاح
الصغيرة ولا الكبيرة (والغيلة) بكسر الغين المعجمة هي (وطئ) المرأة (المرضع وتجوز)
بمعنى خلاف الاولى فإن تحقق ضرر الولد منع وإن شك كره.
(درس) باب ذكر فيه أسباب النفقة الثلاثة: القرابة والرق والنكاح وأقوى أسبابها النكاح فلذا بدأ به فقال: (يجب لممكنة) من نفسها (مطيقة للوطئ) بلا مانع بعد أن دعت هي أو مجبرها أو وكيلها للدخول ولو لم يكن عند حاكم وبعد مضي زمن يتجهز فيه كل منهما عادة (على البالغ) متعلق بيجب لا على صغير ولو دخل عليها بالغة وافتضها ولا لغير ممكنة أو لم يحصل منها أو من وليها دعاء أو حصل قبل مضي زمن يتجهز فيه كل منهما ولا لغير مطيقة ولا مطيقة بها مانع كرتق إلا أن يتلذذ بها عالما (وليس أحدهما) أي الزوجين (مشرفا) على الموت أي بالغا حد السياق وهو الاخذ في النزع وهذا الشرط فيما قبل البناء،
(درس) باب ذكر فيه أسباب النفقة الثلاثة: القرابة والرق والنكاح وأقوى أسبابها النكاح فلذا بدأ به فقال: (يجب لممكنة) من نفسها (مطيقة للوطئ) بلا مانع بعد أن دعت هي أو مجبرها أو وكيلها للدخول ولو لم يكن عند حاكم وبعد مضي زمن يتجهز فيه كل منهما عادة (على البالغ) متعلق بيجب لا على صغير ولو دخل عليها بالغة وافتضها ولا لغير ممكنة أو لم يحصل منها أو من وليها دعاء أو حصل قبل مضي زمن يتجهز فيه كل منهما ولا لغير مطيقة ولا مطيقة بها مانع كرتق إلا أن يتلذذ بها عالما (وليس أحدهما) أي الزوجين (مشرفا) على الموت أي بالغا حد السياق وهو الاخذ في النزع وهذا الشرط فيما قبل البناء،
فدخول هذا
وعدمه سواء لانه في حكم الميت (قوت) فاعل يجب أي يجب على الزوج البالغ لزوجته
المطيقة الممكنة ما تأكله (وإدام وكسوة ومسكن بالعادة) في الاربعة فلا يجاب لا نقص
منها إن قدر، ولا تجاب هي لازيد من عادة أمثالها إن طلبت ذلك إلا إذا كان غنيا
وحاله أعلى من حالها فطلبت حالة أعلى من حالها فتجاب
لذلك لكن لا إلى مساواة حاله بل لحالة وسطى كما نصوا عليه، وكذا إذا كان حالها أعلى من حاله ولكن لا قدرة على حالها وإنما له قدرة على حالة فوق حاله ودون حالها وجب عليه أن يرفعها عن حاله إلى ما قدر عليه، وهاتان الصورتان محمل قول المصنف (بقدر وسعه وحالها).
والحاصل أن قوله بالعادة المراد بها عادة أمثالها، فإن تساويا فالامر ظاهر، وإن كان فقيرا لا قدرة له إلا على أدنى كفاية من الاربعة فالعبرة بوسعه فقط، وإن كان غنيا ذا قدر وهي فقيرة أجيبت لحالة أعلى من حالها ودون حاله، وإن كانت غنية ذات قدر وهو فقير إلا أنه له قدرة على أرفع من حاله ولا قدرة له على حالها رفعها بالقضاء إلى الحالة التي يقدر عليها، فصدق على هاتين الصورتين أن يقال اعتبر وسعه وحالها فتدبر.
(و) اعتبر حال (البلد) التي هما بها (و) حال (السعر) في ذلك الزمان ويجب عليه ما يكفيها من القوت (وإن أكولة) جدا وهي مصيبة نزلت به (وتزاد المرضع) النفقة المعتادة (ما تقوى به) على الرضاع.
واستثنى من قوله بالعادة قوله: (إلا المريضة وقليلة الاكل) جدا (فلا يلزمه إلا ما تأكله) حال المرض وقلة الاكل (على الاصوب) وهذا في غير المقرر لها نفقة معلومة وإلا لزمه ما قرر ولو قل أكلها بكمرض، وأما لو زاد أكلها بالمرض فإن كان من نحو فاكهة ودواء فلا يلزمه، وإن كان من القوت فيلزمه ولو نحو سكر ولوز وعناب تتقوت به، وهل ولو في المقرر لها نفقة ؟ هو الظاهر، وكلام المواق يمكن تأويله (ولا يلزم) الزوج (الحرير) والخز وظاهره ولو اعتيد واتسع حال الزوج له وهو كذلك فهو مقيد لقوله بالعادة وهذا قول الامام (وحمل) أي حمله ابن القاسم (على الاطلاق) أي أبقاه على عمومه في سائر البلاد وهذا الحمل هو المذهب (و) حمله ابن القصار
لذلك لكن لا إلى مساواة حاله بل لحالة وسطى كما نصوا عليه، وكذا إذا كان حالها أعلى من حاله ولكن لا قدرة على حالها وإنما له قدرة على حالة فوق حاله ودون حالها وجب عليه أن يرفعها عن حاله إلى ما قدر عليه، وهاتان الصورتان محمل قول المصنف (بقدر وسعه وحالها).
والحاصل أن قوله بالعادة المراد بها عادة أمثالها، فإن تساويا فالامر ظاهر، وإن كان فقيرا لا قدرة له إلا على أدنى كفاية من الاربعة فالعبرة بوسعه فقط، وإن كان غنيا ذا قدر وهي فقيرة أجيبت لحالة أعلى من حالها ودون حاله، وإن كانت غنية ذات قدر وهو فقير إلا أنه له قدرة على أرفع من حاله ولا قدرة له على حالها رفعها بالقضاء إلى الحالة التي يقدر عليها، فصدق على هاتين الصورتين أن يقال اعتبر وسعه وحالها فتدبر.
(و) اعتبر حال (البلد) التي هما بها (و) حال (السعر) في ذلك الزمان ويجب عليه ما يكفيها من القوت (وإن أكولة) جدا وهي مصيبة نزلت به (وتزاد المرضع) النفقة المعتادة (ما تقوى به) على الرضاع.
واستثنى من قوله بالعادة قوله: (إلا المريضة وقليلة الاكل) جدا (فلا يلزمه إلا ما تأكله) حال المرض وقلة الاكل (على الاصوب) وهذا في غير المقرر لها نفقة معلومة وإلا لزمه ما قرر ولو قل أكلها بكمرض، وأما لو زاد أكلها بالمرض فإن كان من نحو فاكهة ودواء فلا يلزمه، وإن كان من القوت فيلزمه ولو نحو سكر ولوز وعناب تتقوت به، وهل ولو في المقرر لها نفقة ؟ هو الظاهر، وكلام المواق يمكن تأويله (ولا يلزم) الزوج (الحرير) والخز وظاهره ولو اعتيد واتسع حال الزوج له وهو كذلك فهو مقيد لقوله بالعادة وهذا قول الامام (وحمل) أي حمله ابن القاسم (على الاطلاق) أي أبقاه على عمومه في سائر البلاد وهذا الحمل هو المذهب (و) حمله ابن القصار
(على) ساكني
(المدينة
لقناعتها) وإذا علمت أنه يلزم الزوج القوت وما عطف عليه بالعادة (فيفرض) لها (الماء) للشرب والطبخ وغسل الثياب والاواني وللوضوء والغسل ولو من احتلام أو وطئ شبهة لا زنا (والزيت) للاكل والادهان والوقود (والحطب) للطبخ والخبز (والملح) والبصل لانه مصلح (واللحم) للموسر (المرة بعد المرة) في الجمعة ولا يفرض كل يوم ولا على فقير إلا بقدر ما تقتضيه العادة، ولا يفرض عسل وسمن وجبن إلا إذا كان إداما عادة، ولا فاكهة رطبة ولا يابسة إلا إذا كانت إداما عادة كقثاء وخيار.
(و) يفرض (حصير) تحت الفراش أو هو الفراش باعتبار عادة أمثالها (وسرير احتيج له) عادة (وأجرة قابلة) لحرة ولو مطلقة، ويجب لها عند الولادة ما جرت به العادة (وزينة تستضر) أي يحصل لها ضرر عادة (بتركها ككحل ودهن معتادين) وصف كاشف إذ الموضوع في المعتاد (وحناء) لرأسها اعتيد لا لخضابها ولا ليديها ولا لدواء (ومشط) بفتح الميم وهو ما يخمر به الرأس من دهن وحناء وغيرهما فهو من عطف العام على الخاص.
وأما المشط بضم الميم وهو الآلة فلا تلزمه، كما أن المكحلة لا تلزمه كما يأتي له إذ لا فرق بينهما.
(و) يجب عليه (إخدام أهله) أي أهل الاخدام بأن يكون الزوج ذا سعة وهي ذات قدر ليس شأنها الخدمة أو هو ذا قدر تزري خدمة زوجته به فإنها أهل للاخدام بهذا المعنى فيجب عليه أن يأتي لها بخادم (وإن بكراء ولو بأكثر من واحدة) إذا لم تكف الواحدة.
لقناعتها) وإذا علمت أنه يلزم الزوج القوت وما عطف عليه بالعادة (فيفرض) لها (الماء) للشرب والطبخ وغسل الثياب والاواني وللوضوء والغسل ولو من احتلام أو وطئ شبهة لا زنا (والزيت) للاكل والادهان والوقود (والحطب) للطبخ والخبز (والملح) والبصل لانه مصلح (واللحم) للموسر (المرة بعد المرة) في الجمعة ولا يفرض كل يوم ولا على فقير إلا بقدر ما تقتضيه العادة، ولا يفرض عسل وسمن وجبن إلا إذا كان إداما عادة، ولا فاكهة رطبة ولا يابسة إلا إذا كانت إداما عادة كقثاء وخيار.
(و) يفرض (حصير) تحت الفراش أو هو الفراش باعتبار عادة أمثالها (وسرير احتيج له) عادة (وأجرة قابلة) لحرة ولو مطلقة، ويجب لها عند الولادة ما جرت به العادة (وزينة تستضر) أي يحصل لها ضرر عادة (بتركها ككحل ودهن معتادين) وصف كاشف إذ الموضوع في المعتاد (وحناء) لرأسها اعتيد لا لخضابها ولا ليديها ولا لدواء (ومشط) بفتح الميم وهو ما يخمر به الرأس من دهن وحناء وغيرهما فهو من عطف العام على الخاص.
وأما المشط بضم الميم وهو الآلة فلا تلزمه، كما أن المكحلة لا تلزمه كما يأتي له إذ لا فرق بينهما.
(و) يجب عليه (إخدام أهله) أي أهل الاخدام بأن يكون الزوج ذا سعة وهي ذات قدر ليس شأنها الخدمة أو هو ذا قدر تزري خدمة زوجته به فإنها أهل للاخدام بهذا المعنى فيجب عليه أن يأتي لها بخادم (وإن بكراء ولو بأكثر من واحدة) إذا لم تكف الواحدة.
(وقضى لها
بخادمها) عند التنازع مع الزوج (إن أحبت) وأحب هو أن يخدمها خادمه (إلا لريبة) في
خادمها تضر بالزوج في الدين أو الدنيا فلا يقضى لها بخادمها بل يجاب الزوج لما دعا
إن قامت القرائن على تصديقه (وإلا) بأن لم تكن أهلا للاخدام، أو كانت أهلا والزوج
فقير (فعليها الخدمة الباطنة) ولو غنية ذات قدر (من عجن وكنس وفرش) وطبخ له لا
لضيوفه فيما يظهر واستقاء ماء جرت به
العادة وغسل ثيابه (بخلاف النسج والغزل) والخياطة ونحوها مما هو من التكسب عادة فهي واجبة عليه لها لا عليها له (لا مكحلة) أي الآلة التي يوضع فيها الكحل، وكذا المشط بالضم أي الآلة (و) لا (دواء) وفاكهة لغير أدم (وحجامة) أي أجرتها ولا أجرة طبيب (وثياب المخرج) أي التي تلبسها للخروج بها ولا يقضى عليه بدخولها الحمام إلا من ضرورة فيقضى لها بالخروج لا بالاجرة لانها من باب الطب والدواء وهي لا تلزم (وله) أي للزوج التمتع) أي الانتفاع (بشورتها) بفتح الشين المعجمة متاع البيت من فرش وغطاء ولباس وآنية فيستعمل من ذلك ما يجوز له استعماله ويقضي له بذلك وله منعها من بيع ذلك وهبتها له لانه يفوت عليه الاستمتاع به وهو حق له، والمراد بها ما دخلت به بعد قبض مهرها كله أو بعضه.
(ولا يلزمه بدلها) إن خلقت إلا الغطاء والوطاء وما لا بد منه (وله منعها من أكل كالثوم) بضم المثلثة من كل ما له رائحة كريهة
العادة وغسل ثيابه (بخلاف النسج والغزل) والخياطة ونحوها مما هو من التكسب عادة فهي واجبة عليه لها لا عليها له (لا مكحلة) أي الآلة التي يوضع فيها الكحل، وكذا المشط بالضم أي الآلة (و) لا (دواء) وفاكهة لغير أدم (وحجامة) أي أجرتها ولا أجرة طبيب (وثياب المخرج) أي التي تلبسها للخروج بها ولا يقضى عليه بدخولها الحمام إلا من ضرورة فيقضى لها بالخروج لا بالاجرة لانها من باب الطب والدواء وهي لا تلزم (وله) أي للزوج التمتع) أي الانتفاع (بشورتها) بفتح الشين المعجمة متاع البيت من فرش وغطاء ولباس وآنية فيستعمل من ذلك ما يجوز له استعماله ويقضي له بذلك وله منعها من بيع ذلك وهبتها له لانه يفوت عليه الاستمتاع به وهو حق له، والمراد بها ما دخلت به بعد قبض مهرها كله أو بعضه.
(ولا يلزمه بدلها) إن خلقت إلا الغطاء والوطاء وما لا بد منه (وله منعها من أكل كالثوم) بضم المثلثة من كل ما له رائحة كريهة
وليس لها منعه
من ذلك (لا) منع (أبويها وولدها من غيره) فليس له منعها من (أن يدخلوا لها) وكذا
الاخوة والاجداد وولد الولد على ما لعبد الملك ولكن لا يبلغ بهم الحنث بخلاف
الابوين والاولاد من الرضاع فله المنع.
(وحنث) بضم الحاء وتشديد النون المكسورة أي قضى بتحنيثه (إن حلف) أن لا يدخلوا لها فيحنث بالدخول لا بمجرد الحلف ولا بالحكم لان الحنث إنما يكون بفعل ضد المحلوف عليه (كحلفه) على (أن لا تزور والديها) فيحنث ويقضى لها بالزيارة (إن كانت مأمونة ولو شابة) وهي محمولة على الامانة حتى يظهر خلافها، فإن لم تكن مأمونة لم تخرج ولو متجالة أو مع أمينة لتطرق الفساد بالخروج (لا إن حلف) بالله أو بالطلاق أنها (لا تخرج) وأطلق لفظا ونية فلا يقضى عليه بخروجها ولا لابويها (وقضى للصغار) من أولادها بالدخول إليها (كل
يوم) مرة لتتفقد حالهم (وللكبار) من أولادها (كل جمعة) مرة (كالوالدين) يقضى لهما في الجمعة مرة (ومع أمينة) من جهته (إن اتهمهما) بإفسادها عليه، وأما أخوها وعمها وخالها وابن أخيها وابن أختها فله منعهم على المذهب كما قاله الشبرخيتي.
(ولها الامتناع من أن تسكن مع أقاربه) كأبويه في دار واحدة لما فيه من الضرر عليهم باطلاعهم على حالها
(وحنث) بضم الحاء وتشديد النون المكسورة أي قضى بتحنيثه (إن حلف) أن لا يدخلوا لها فيحنث بالدخول لا بمجرد الحلف ولا بالحكم لان الحنث إنما يكون بفعل ضد المحلوف عليه (كحلفه) على (أن لا تزور والديها) فيحنث ويقضى لها بالزيارة (إن كانت مأمونة ولو شابة) وهي محمولة على الامانة حتى يظهر خلافها، فإن لم تكن مأمونة لم تخرج ولو متجالة أو مع أمينة لتطرق الفساد بالخروج (لا إن حلف) بالله أو بالطلاق أنها (لا تخرج) وأطلق لفظا ونية فلا يقضى عليه بخروجها ولا لابويها (وقضى للصغار) من أولادها بالدخول إليها (كل
يوم) مرة لتتفقد حالهم (وللكبار) من أولادها (كل جمعة) مرة (كالوالدين) يقضى لهما في الجمعة مرة (ومع أمينة) من جهته (إن اتهمهما) بإفسادها عليه، وأما أخوها وعمها وخالها وابن أخيها وابن أختها فله منعهم على المذهب كما قاله الشبرخيتي.
(ولها الامتناع من أن تسكن مع أقاربه) كأبويه في دار واحدة لما فيه من الضرر عليهم باطلاعهم على حالها
(إلا الوضيعة)
فليس لها الامتناع من السكنى معهم، وكذا الشريفة إن اشترطوا عليها سكناها معهم،
ومحل ذلك فيهما ما لم يطلعوا على عوراتها (كولد صغير لاحدهما) فللآخر أن يمتنع من
السكنى معه (إن كان له حاضن) غيرهما يحضنه وإلا فليس للآخر الامتناع من ذلك سواء
علم به حال البناء أم لا (إلا أن يبني) أحدهما (وهو) أي الولد (معه) عالم به الآخر
وأراد عزله بعد ذلك فليس له الامتناع (وقدرت) نفقة الزوجة على الزوج (بحاله) أي
بحسب حاله التي هو عليها (من يوم) أي من يوم فتكون مياومة كأرباب الصنائع والاجراء
(أو جمعة) كبعض أرباب الصنائع (أو شهر) كأرباب المدارس والمساجد وبعض الجند وخدمهم
(أو سنة) كأرباب الرزق والبساتين (و) قدرت (الكسوة) في السنة مرتين (بالشتاء) ما
يناسبه (والصيف) ما يناسبه إذا لم تناسب كسوة كل الآخر عادة وإلا كفت واحدة إذا لم
تخلق، وكذا يقال: المراد كل شتاء وكل صيف إن خلقت كسوة كل في عامها، فإن لم تخلق
بأن كانت تكتفي بها كالعام الاول أو قريبا منه اكتفت بها إلى أن تخلق، ومثل ذلك
الغطاء والوطاء شتاء وصيفا (وضمنت) النفقة الشاملة للكسوة (بالقبض) أي قبضها من
الزوج أو وكيله إذا ضاعت منها (مطلقا) ماضية كانت أو حالة أو مستقبلة قامت على
ضياعها بينة أو لا صدقها الزوج أو لا فرطت في ضياعها أو لا (كنفقة الولد) تقبضها
الحاضنة لتنفقها عليه وهو في حضانتها فتضيع
الحاضنة لتنفقها عليه وهو في حضانتها فتضيع
فتضمنها (إلا
لبينة على الضياع) من غير سببها فلا تضمنها لانها لم تقبضها لحق نفسها ولا هي
متمحضة للامانة بل أخذتها لحق المحضون فتضمنها كالرهان والعواري، وأما ما قبضته من
أجرة الرضاع فالضمان منها مطلقا كالنفقة لانها قبضتها لحق نفسها.
(ويجوز) للزوج (إعطاء الثمن عما لزمه) لزوجته من الاعيان المتقدمة (و) يجوز له (المقاصة بدينه) الذي له عليها عما وجب لها من النفقة إن كان فرض ثمنا أو كانت النفقة من جنس الدين (إلا لضرر) عليها بالمقاصة بأن تكون فقيرة يخشى ضيعتها بالمقاصة (وسقطت) نفقتها (إن أكلت معه) ولو كانت مقررة، والكسوة كالنفقة فإذا كساها معه فليس لها غيرها (ولها الامتناع) من الاكل معه وتطلب فرضها أو الاعيان لتأكل وحدها (أو منعت) زوجها (الوطئ أو الاستمتاع) بدونه فتسقط نفقتها عنه في اليوم الذي منعته فيه من ذلك، والقول قولها في عدم المنع عند التنازع (أو خرجت) من محل طاعته (بلا إذن ولم يقدر عليها) أي على ردها بنفسه أو رسوله أو حاكم ينصف أي ولم يقدر على منعها ابتداء، فإن قدر بأن خرجت وهو حاضر قادر على منعها لم تسقط لانه كخروجها بإذنه (إن لم تحمل) أي لم تكن حاملا، فإن كانت حاملا لم تسقط لان النفقة حينئذ للحمل، وكذا الرجعية لا تسقط نفقتها مطلقا لانه ليس له منعها من الخروج (أو بانت) بخلع أو بتات فتسقط نفقتها أي
(ويجوز) للزوج (إعطاء الثمن عما لزمه) لزوجته من الاعيان المتقدمة (و) يجوز له (المقاصة بدينه) الذي له عليها عما وجب لها من النفقة إن كان فرض ثمنا أو كانت النفقة من جنس الدين (إلا لضرر) عليها بالمقاصة بأن تكون فقيرة يخشى ضيعتها بالمقاصة (وسقطت) نفقتها (إن أكلت معه) ولو كانت مقررة، والكسوة كالنفقة فإذا كساها معه فليس لها غيرها (ولها الامتناع) من الاكل معه وتطلب فرضها أو الاعيان لتأكل وحدها (أو منعت) زوجها (الوطئ أو الاستمتاع) بدونه فتسقط نفقتها عنه في اليوم الذي منعته فيه من ذلك، والقول قولها في عدم المنع عند التنازع (أو خرجت) من محل طاعته (بلا إذن ولم يقدر عليها) أي على ردها بنفسه أو رسوله أو حاكم ينصف أي ولم يقدر على منعها ابتداء، فإن قدر بأن خرجت وهو حاضر قادر على منعها لم تسقط لانه كخروجها بإذنه (إن لم تحمل) أي لم تكن حاملا، فإن كانت حاملا لم تسقط لان النفقة حينئذ للحمل، وكذا الرجعية لا تسقط نفقتها مطلقا لانه ليس له منعها من الخروج (أو بانت) بخلع أو بتات فتسقط نفقتها أي
إن لم تحمل
فإن حملت فلها النفقة كما أشار بقوله: (ولها) أي البائن (نفقة الحمل و) لها
(الكسوة في أوله) أي إذا طلقت في أول الحمل فلها الكسوة إلى آخر الحمل
على عادتها ولو بقيت بعد وضع الحمل.
(و) لها (في الاشهر) للحمل أي إذا أبانها بعد مضي أشهر من حملها فلها من الكسوة (قيمة منابها) أي الاشهر فيقوم ما يصير لتلك الاشهر من الكسوة لو كسيت في أول الحمل فتعطى تلك القيمة دراهم (واستمر) أي المسكن للحامل البائن (إن مات) الزوج قبل وضعها لانه حق تعلق بذمة المطلق فلا يسقطه الموت سواء كان المسكن له أم لا نقد كراءه أم لا، وللبائن غير الحامل لانقضاء العدة والاجرة فيهما من رأس المال بخلاف الرجعية، والتي في العصمة فلا يستمر لها المسكن إن مات إلا إذا كان له أو نقد كراءه كما مر، وتسقط الكسوة والنفقة لكون الحمل صار وارثا.
والحاصل أن الكسوة والنفقة يسقطان في الجميع بالموت، ويستمر المسكن في البائن مطلقا وفي التي في العصمة والرجعية إن كان المسكن له أو نقد كراءه (لا إن ماتت) المطلقة فلا شئ لورثتها في كراء المسكن (وردت النفقة) الاولى قراءته بالبناء للمفعول ليشمل خمس صور موته وموتها وهي فيهما إما في العصمة له أو رجعية وإما بائنة وهي حامل أو يكون كل منهما حيا ولكن يطلقها بعد قبض النفقة طلاقا بائنا وهي غير حامل (كانفشاش الحمل) فترد نفقته جميعها من أول الحمل لوقت الانفشاش بخلاف التي قبلها فمن يوم الموت، وكذلك كسوته ولو بعد أشهر، وسواء أنفق عليه بعد ظهوره أم لا (لا الكسوة) التي قبضتها وهي في العصمة ومات أحد الزوجين (بعد) مضي (أشهر) من قبضها
على عادتها ولو بقيت بعد وضع الحمل.
(و) لها (في الاشهر) للحمل أي إذا أبانها بعد مضي أشهر من حملها فلها من الكسوة (قيمة منابها) أي الاشهر فيقوم ما يصير لتلك الاشهر من الكسوة لو كسيت في أول الحمل فتعطى تلك القيمة دراهم (واستمر) أي المسكن للحامل البائن (إن مات) الزوج قبل وضعها لانه حق تعلق بذمة المطلق فلا يسقطه الموت سواء كان المسكن له أم لا نقد كراءه أم لا، وللبائن غير الحامل لانقضاء العدة والاجرة فيهما من رأس المال بخلاف الرجعية، والتي في العصمة فلا يستمر لها المسكن إن مات إلا إذا كان له أو نقد كراءه كما مر، وتسقط الكسوة والنفقة لكون الحمل صار وارثا.
والحاصل أن الكسوة والنفقة يسقطان في الجميع بالموت، ويستمر المسكن في البائن مطلقا وفي التي في العصمة والرجعية إن كان المسكن له أو نقد كراءه (لا إن ماتت) المطلقة فلا شئ لورثتها في كراء المسكن (وردت النفقة) الاولى قراءته بالبناء للمفعول ليشمل خمس صور موته وموتها وهي فيهما إما في العصمة له أو رجعية وإما بائنة وهي حامل أو يكون كل منهما حيا ولكن يطلقها بعد قبض النفقة طلاقا بائنا وهي غير حامل (كانفشاش الحمل) فترد نفقته جميعها من أول الحمل لوقت الانفشاش بخلاف التي قبلها فمن يوم الموت، وكذلك كسوته ولو بعد أشهر، وسواء أنفق عليه بعد ظهوره أم لا (لا الكسوة) التي قبضتها وهي في العصمة ومات أحد الزوجين (بعد) مضي (أشهر) من قبضها
فلا ترد هي
ولا ورثتها منها شيئا.
ومثل الموت الطلاق البائن بعد أشهر فلا تردها، ومفهوم أشهر ردها بعد شهرين فأقل وهو كذلك (بخلاف موت الولد) المحضون إذا قبضت حاضنته كسوته لمدة مستقبلة فمات (فيرجع) الاب (بكسوته) عليها وكذا ما بقي من نفقته (وإن) كانت (خلقة) بفتح الخاء واللام أي بالية.
(وإن كانت) أي البائن الحامل (مرضعة فلها نفقة الرضاع) أي أجرته (أيضا) زيادة على نفقة الحمل لان البائن لا إرضاع عليها، فإن أرضعت فلها أجرة الرضاع، وكان الاولى أن يقدم هذا عند قوله سابقا: ولها نفقة الحمل فتحصل أن للبائن الحامل إذا كانت مرضعة نفقة الحمل ونفقة الرضاع مع المسكن والكسوة (ولا نفقة) لها (بدعواها) الحمل (بل بظهور الحمل وحركته) كالتفسير لظهور الحمل وهو يتحرك في أربعة أشهر (فتجب) لها النفقة بالظهور والحركة (من أوله) أي من حين الطلاق فتحاسب بما مضى قبل الظهور من وقت الطلاق، وليس هذا مكررا مع قوله آنفا: لها نفقة الحمل الكسوة في أوله لان ذاك في الكلام على وجوبه، وهذا بيان للوقت الذي يقرر لها فيه النفقة وتستحقها فيه مع بيان أنها تحاسب بما مضى.
(ولا نفقة) على ملاعن (لحمل ملاعنة) لعدم لحوقه ولها السكنى لانها محبوسة بسببه (و) لحمل (أمة) على أبيه المطلق بل هي على سيدها لان الحمل ملكه والملك مقدم على الابوة
ومثل الموت الطلاق البائن بعد أشهر فلا تردها، ومفهوم أشهر ردها بعد شهرين فأقل وهو كذلك (بخلاف موت الولد) المحضون إذا قبضت حاضنته كسوته لمدة مستقبلة فمات (فيرجع) الاب (بكسوته) عليها وكذا ما بقي من نفقته (وإن) كانت (خلقة) بفتح الخاء واللام أي بالية.
(وإن كانت) أي البائن الحامل (مرضعة فلها نفقة الرضاع) أي أجرته (أيضا) زيادة على نفقة الحمل لان البائن لا إرضاع عليها، فإن أرضعت فلها أجرة الرضاع، وكان الاولى أن يقدم هذا عند قوله سابقا: ولها نفقة الحمل فتحصل أن للبائن الحامل إذا كانت مرضعة نفقة الحمل ونفقة الرضاع مع المسكن والكسوة (ولا نفقة) لها (بدعواها) الحمل (بل بظهور الحمل وحركته) كالتفسير لظهور الحمل وهو يتحرك في أربعة أشهر (فتجب) لها النفقة بالظهور والحركة (من أوله) أي من حين الطلاق فتحاسب بما مضى قبل الظهور من وقت الطلاق، وليس هذا مكررا مع قوله آنفا: لها نفقة الحمل الكسوة في أوله لان ذاك في الكلام على وجوبه، وهذا بيان للوقت الذي يقرر لها فيه النفقة وتستحقها فيه مع بيان أنها تحاسب بما مضى.
(ولا نفقة) على ملاعن (لحمل ملاعنة) لعدم لحوقه ولها السكنى لانها محبوسة بسببه (و) لحمل (أمة) على أبيه المطلق بل هي على سيدها لان الحمل ملكه والملك مقدم على الابوة
(ولا) نفقة
(على عبد) لحمل مطلقته والبائن فإن عتق الزوج وهي حامل وجبت عليه من يوم عتقه إن
كانت حرة، فقد أشار المصنف بقوله: ولا نفقة لحمل ملاعن إلخ إلى شروط وجوب نفقة
الحمل الثلاثة وهي كونه لاحقا به وحرا وأبوه حر بذكر أضدادها كما هي عادته (إلا)
الامة (الرجعية) فتجب النفقة على زوجها الحر والعبد حاملا أم لا لان حكمها حكم
الزوجة.
(وسقطت) النفقة عن الزوج (بالعسر) ولا ترجع عليه الزوجة بها بعد يسره، ومعنى سقطت أنها لا تلزمه ولا مطالبة لها بها ما دام معسرا (لا إن حبست) أي سجنت في دين فلا تسقط لان منعه من الاستمتاع ليس من جهتها (أو حبست) هي في دين لها عليه لاحتمال أن يكون معه مال وأخفاه عنها فيكون متمكنا من الاستمتاع بأدائه لها، وأحرى لو حبسه غيرها لم تسقط (أو حجت
الفرض) ولو بغير إذنه كتطوع بإذنه (ولها نفقة حضر حيث لم تنقص نفقة السفر عنها) وإلا لم يكن لها سواها ولو كانت مقررة (وإن) كانت الزوجة (رتقاء) ونحوها من كل ذات عيب يمنع الوطئ إن دخل بها عالما أو رضي باستمتاعه بما دون الفرج.
(وإن أعسر) الزوج في زمن (بعد يسر) ولم ينفق زمن اليسر (فالماضي) زمن اليسر هو الذي (في ذمته) تطالبه به إذا أيسر (وإن لم يفرضه) عليه (حاكم) ولا يسقط العسر إلا زمنه خاصة فلا ينعطف السقوط في زمن العسر على ما تجمد في زمن اليسر (ورجعت) الزوجة عليه (بما أنفقت عليه) حال كونه (غير سرف) بالنسبة إليه وإلى زمن الانفاق إلا أن تقصد به الصلة فلا ترجع (وإن) كان (معسرا) حال الانفاق عليه (كمنفق على) كبير (أجنبي) فإنه يرجع عليه بما أنفق غير سرف وإن كان معسرا (إلا لصلة) فلا رجوع وهو محمول على عدم الصلة.
وذكر بعض الاشياخ أن الاصل في إنفاقها على زوجها الصلة حتى يظهر خلافها، وفي الانفاق على الاجنبي
(وسقطت) النفقة عن الزوج (بالعسر) ولا ترجع عليه الزوجة بها بعد يسره، ومعنى سقطت أنها لا تلزمه ولا مطالبة لها بها ما دام معسرا (لا إن حبست) أي سجنت في دين فلا تسقط لان منعه من الاستمتاع ليس من جهتها (أو حبست) هي في دين لها عليه لاحتمال أن يكون معه مال وأخفاه عنها فيكون متمكنا من الاستمتاع بأدائه لها، وأحرى لو حبسه غيرها لم تسقط (أو حجت
الفرض) ولو بغير إذنه كتطوع بإذنه (ولها نفقة حضر حيث لم تنقص نفقة السفر عنها) وإلا لم يكن لها سواها ولو كانت مقررة (وإن) كانت الزوجة (رتقاء) ونحوها من كل ذات عيب يمنع الوطئ إن دخل بها عالما أو رضي باستمتاعه بما دون الفرج.
(وإن أعسر) الزوج في زمن (بعد يسر) ولم ينفق زمن اليسر (فالماضي) زمن اليسر هو الذي (في ذمته) تطالبه به إذا أيسر (وإن لم يفرضه) عليه (حاكم) ولا يسقط العسر إلا زمنه خاصة فلا ينعطف السقوط في زمن العسر على ما تجمد في زمن اليسر (ورجعت) الزوجة عليه (بما أنفقت عليه) حال كونه (غير سرف) بالنسبة إليه وإلى زمن الانفاق إلا أن تقصد به الصلة فلا ترجع (وإن) كان (معسرا) حال الانفاق عليه (كمنفق على) كبير (أجنبي) فإنه يرجع عليه بما أنفق غير سرف وإن كان معسرا (إلا لصلة) فلا رجوع وهو محمول على عدم الصلة.
وذكر بعض الاشياخ أن الاصل في إنفاقها على زوجها الصلة حتى يظهر خلافها، وفي الانفاق على الاجنبي
عكس ذلك وهو
متجه القول لمدعي الانفاق بيمين (و) رجع المنفق (على الصغير إن كان) حين الانفاق
(له مال) أو أب موسر (علمه المنفق وحلف أنه أنفق ليرجع) إلا أن يكون أشهد فلا يمين
فإن لم يكن للولد مال حين الانفاق لم يرجع ولو تجدد له مال بعده، وكذا إذا لم
يحلف، ويشترط في الرجوع أيضا أن يبقى ذلك المال لوقت الرجوع، فإن ضاع وتجدد غيره
لم يرجع، وأن لا يكون نقدا يتيسر للصغير الانفاق منه بأن يكون عرضا أي أو نقدا
يعسر الوصول إليه (ولها) أي للزوجة (الفسخ) بطلقة رجعية (إن عجز) زوجها (عن نفقة
حاضرة) ومثلها الكسوة ولها أن تبقى معه ومثل الحاضرة المستقبلة إذا أراد سفرا (لا
ماضية) لصيرورتها دينا في ذمته إن كانا حرين بل (وإن) كانا (عبدين) أو أحدهما (لا
إن علمت)
عند العقد (فقره) فليس لها الفسخ ولو أيسر بعد ثم أعسر (أو) علمت عند العقد (أنه من السؤال) الطائفين بالابواب إلا أن يتركه) أي السؤال فلها الفسخ وهذا مستثنى من الثانية.
وقوله: (أو يشتهر بالعطاء وينقطع) مستثنى من الاولى ففيه لف ونشر غير مرتب.
إذا أردت الفسخ ورفعت للحاكم
عند العقد (فقره) فليس لها الفسخ ولو أيسر بعد ثم أعسر (أو) علمت عند العقد (أنه من السؤال) الطائفين بالابواب إلا أن يتركه) أي السؤال فلها الفسخ وهذا مستثنى من الثانية.
وقوله: (أو يشتهر بالعطاء وينقطع) مستثنى من الاولى ففيه لف ونشر غير مرتب.
إذا أردت الفسخ ورفعت للحاكم
(فيأمره
الحاكم إن لم يثبت عسره) ببينة أو تصديقها (بالنفقة والكسوة) إن شكت عدمها (أو
الطلاق) أي يلزمه أحد الامرين بأن يقول له: إما أن تنفق عليها أو تطلقها (وإلا)
بأن أثبت عسره ابتداء أو بعد الامر بالطلاق (تلوم) أي تصبر له (بالاجتهاد) بما
يراه الحاكم من غير تحديد بيوم أو أكثر (وزيد) في مدة التلوم (إن مرض أو سجن) بعد
إثبات العسر لا في زمن إثباته فيزاد بقدر ما يرجى له شئ، وهذا إذا رجي برؤه من
المرض وخلاصه من السجن عن قرب وإلا طلق عليه.
(ثم) بعد التلوم (طلق) عليه (وإن) كان الذي ثبت عسره وتلوم له (غائبا) بأن لم يوجد عنده ما يقابل النفقة والتلوم للغائب محله إذا لم يعلم موضعه أو كانت غيبته على عشرة أيام، وأما قريب الغيبة فإنه يعذر إليه (أو وجد) الزوج (ما يمسك الحياة) خاصة فيطلق عليه إذ لا صبر لها عادة على مثل ذلك (لا إن قدر على القوت) كاملا ولو من خشن المأكول أو خبز بغير أدم (و) وجد من الكسوة (ما يواري العورة) أي جميع بدنها ولو من الخيش أو الصوف أو دون ما يلبسه فقراء ذلك المحل فلا يطلق عليه (وإن غنية) وما مر من أنه يراعى حالهما في النفقة فهو من فروع القدرة على ما يفرض وهذا من فروع العجز الموجب للفسخ (وله الرجعة) في المدخول بها (إن وجد في العدة يسارا يقوم بواجب مثلها) عادة لا دونه فليس له الرجعة بل لا تصح (ولها) أي للمطلقة لعدم النفقة (النفقة فيها) أي في العدة إذا وجد يسارا (وإن
لم يرتجع) لانها كالزوجة
(ثم) بعد التلوم (طلق) عليه (وإن) كان الذي ثبت عسره وتلوم له (غائبا) بأن لم يوجد عنده ما يقابل النفقة والتلوم للغائب محله إذا لم يعلم موضعه أو كانت غيبته على عشرة أيام، وأما قريب الغيبة فإنه يعذر إليه (أو وجد) الزوج (ما يمسك الحياة) خاصة فيطلق عليه إذ لا صبر لها عادة على مثل ذلك (لا إن قدر على القوت) كاملا ولو من خشن المأكول أو خبز بغير أدم (و) وجد من الكسوة (ما يواري العورة) أي جميع بدنها ولو من الخيش أو الصوف أو دون ما يلبسه فقراء ذلك المحل فلا يطلق عليه (وإن غنية) وما مر من أنه يراعى حالهما في النفقة فهو من فروع القدرة على ما يفرض وهذا من فروع العجز الموجب للفسخ (وله الرجعة) في المدخول بها (إن وجد في العدة يسارا يقوم بواجب مثلها) عادة لا دونه فليس له الرجعة بل لا تصح (ولها) أي للمطلقة لعدم النفقة (النفقة فيها) أي في العدة إذا وجد يسارا (وإن
لم يرتجع) لانها كالزوجة
(و) لها
(طلبه) أي مطالبته (عند) قصد (سفره بنفقة المستقبل) إلى قدومه (ليدفعها لها) معجلة
(أو يقيم لها كفيلا) يدفعها لها على حسب ما كان الزوج يدفعها لها.
(وفرض) أي الانفاق (لها) بحكم حاكم أو جماعة المسلمين عند عدمه (في مال) زوجها (الغائب و) في (وديعته) التي أودعها الناس (و) في (دينه) الذي على الناس (وأقامت البينة على المنكر) للدين أو الوديعة وتحلف مع الشاهد الواحد (بعد حلفها) متعلق بقوله: وفرض في مال الغائب وما بعده أي يفرض لها فيما ذكر بعد أن تحلف (باستحقاقها) أي بأنها تستحق على زوجها الغائب النفقة وأنه لم يترك لها مالا ولا أقام لها وكيلا بذلك (ولا يؤخذ منها) أي من الزوجة (بها) أي بسبب النفقة التي أخذتها من مال الغائب (كفيل وهو على حجته إذا قدم) من سفره وادعى مسقطا فإن أثبته رجع عليها (وبيعت داره) في نفقتها إن لم يكن له مال غيرها ولو احتاج إليها لسكناه (بعد ثبوت ملكه) لها (وأنها لم تخرج عن ملكه في علمهم) إلى الآن وليس لهم أن يشهدوا على القطع إذ لا يمكنهم ذلك.
(وفرض) أي الانفاق (لها) بحكم حاكم أو جماعة المسلمين عند عدمه (في مال) زوجها (الغائب و) في (وديعته) التي أودعها الناس (و) في (دينه) الذي على الناس (وأقامت البينة على المنكر) للدين أو الوديعة وتحلف مع الشاهد الواحد (بعد حلفها) متعلق بقوله: وفرض في مال الغائب وما بعده أي يفرض لها فيما ذكر بعد أن تحلف (باستحقاقها) أي بأنها تستحق على زوجها الغائب النفقة وأنه لم يترك لها مالا ولا أقام لها وكيلا بذلك (ولا يؤخذ منها) أي من الزوجة (بها) أي بسبب النفقة التي أخذتها من مال الغائب (كفيل وهو على حجته إذا قدم) من سفره وادعى مسقطا فإن أثبته رجع عليها (وبيعت داره) في نفقتها إن لم يكن له مال غيرها ولو احتاج إليها لسكناه (بعد ثبوت ملكه) لها (وأنها لم تخرج عن ملكه في علمهم) إلى الآن وليس لهم أن يشهدوا على القطع إذ لا يمكنهم ذلك.
(ثم) بعد ثبوت
ملكه لها تشهد (بينة بالحيازة) تطوف بالدار داخلا وخارجا، وسواء كانت هي التي شهدت
بالملك أو غيرها (قائلة) لمن يوجهه القاضي معها ممن يعرف العقار ويحدده بحدوده
والواحد كاف والاثنان أولى (هذا الذي حزناه هي) الدار (التي شهد) بالبناء للمجهول
(بملكها للغائب) ليشمل صورتين: شهادتهم بملكها وشهادة غيرهم به.
(وإن تنازعا) أي الزوجان بعد قدومه من سفره (في عسره) ويسره (في) حال (غيبته) فقال
لها: كنت حال غيبتي معسرا فلا نفقة علي، وقالت له: بل كنت موسرا (اعتبر حال قدومه) فيعمل عليه إن جهل حال خروجه، فإن قدم معسرا فالقول قوله بيمينه وإلا فقولها بيمينها، فإن علم حال خروجه عمل عليه حتى يتبين خلافه، ونفقة الابوين والاولاد في هذا كالزوجة (و) إن تنازعا بعد قدومه (في إرسالها لها) وفي تركها عند السفر (فالقول قولها) بيمين (إن رفعت) أمرها في غيبته (من يومئذ) متعلق بقولها لا برفعت أي فالقول قولها من يوم الرفع (لحاكم) لا من يوم سفره فإن القول قوله من يوم السفر قبل الرفع (لا) إن رفعت (لعدول وجيران) مع تيسر الحاكم فلا يقبل قولها (وإلا) بأن لم ترفع أصلا أو رفعت لا لحاكم مع تيسر الرفع له (فقوله) في الارسال بيمينه وهذا فيمن في العصمة، وأما المطلقة ولو رجعيا فالقول قولها مطلقا (كالحاضر) يدعي أنه كان ينفق أو يدفع ذلك في زمنه فأنكرت فالقول له بيمين اتفاقا، والكسوة في ذلك كله كالنفقة.
(و) حيث كان القول قوله غائبا أو حاضرا (حلف لقد قبضتها) منه في الحاضر أو من رسوله في الغائب ويعتمد في حلفه على كتابها ونحوه (لا) يحلف لقد (بعثتها)
(وإن تنازعا) أي الزوجان بعد قدومه من سفره (في عسره) ويسره (في) حال (غيبته) فقال
لها: كنت حال غيبتي معسرا فلا نفقة علي، وقالت له: بل كنت موسرا (اعتبر حال قدومه) فيعمل عليه إن جهل حال خروجه، فإن قدم معسرا فالقول قوله بيمينه وإلا فقولها بيمينها، فإن علم حال خروجه عمل عليه حتى يتبين خلافه، ونفقة الابوين والاولاد في هذا كالزوجة (و) إن تنازعا بعد قدومه (في إرسالها لها) وفي تركها عند السفر (فالقول قولها) بيمين (إن رفعت) أمرها في غيبته (من يومئذ) متعلق بقولها لا برفعت أي فالقول قولها من يوم الرفع (لحاكم) لا من يوم سفره فإن القول قوله من يوم السفر قبل الرفع (لا) إن رفعت (لعدول وجيران) مع تيسر الحاكم فلا يقبل قولها (وإلا) بأن لم ترفع أصلا أو رفعت لا لحاكم مع تيسر الرفع له (فقوله) في الارسال بيمينه وهذا فيمن في العصمة، وأما المطلقة ولو رجعيا فالقول قولها مطلقا (كالحاضر) يدعي أنه كان ينفق أو يدفع ذلك في زمنه فأنكرت فالقول له بيمين اتفاقا، والكسوة في ذلك كله كالنفقة.
(و) حيث كان القول قوله غائبا أو حاضرا (حلف لقد قبضتها) منه في الحاضر أو من رسوله في الغائب ويعتمد في حلفه على كتابها ونحوه (لا) يحلف لقد (بعثتها)
لاحتمال عدم
الوصول وهو الاصل.
(و) إن تنازعا (في) قدر (ما فرضه) الحاكم لها وعزل أو مات أو نسي ما فرضه (فقوله إن أشبه) أشبهت هي أم لا (وإلا) يشبه (فقولها إن أشبهت وإلا) تشبه هي أيضا (ابتدأ الفرض) لما يستقبل ولها نفقة المثل في الماضي (وفي حلف مدعي الاشبه) منهما (تأويلان) الراجح الحلف.
(درس) فصل في بيان النفقة بالسببين الباقيين وهما: الملك والقرابة ومتعلقهما (إنما تجب نفقة رقيقه) أي لا رقيق رقيقه ولا رقيق أبويه (و) نفقة (دابته) أي علقها (إن لم يكن مرعى) يكفيها فإن كان مرعى وجب عليه تسريحها للمرعى، فمحط الحصر في الاول
رقيقه، وفي الثاني إن لم يكن مرعى (وإلا) ينفق بأن امتنع أو عجز عن الانفاق (بيع) عليه، والمراد أنه يحكم عليه بإخراجه عن ملكه ببيع أو صدقة أو عتق، ولا يحبس بالجوع والعطش (كتكليفه) أي المملوك رقيقا أو دابة (من العمل ما لا يطيق) أي عملا لا يطيقه عادة فإنه يباع عليه أو يخرج عن ملكه بوجه ما، أي إذا تكرر منه ذلك أكثر من مرتين فهو تشبيه في البيع.
(ويجوز) للمالك الاخذ (من لبنها ما لا يضر بنتاجها) لاستغنائه عن اللبن أو عما أخذ، فإن أخذ ما يضر منع لانه من باب ترك الانفاق الواجب (وبالقرابة) عطف على محذوف متعلق بتجب تقديره بالملك أي إنما تجب نفقة رقيقه بالملك وإنما تجب بالقرابة (على) الولد الحر (الموسر) صغيرا أو كبيرا ذكرا أو أنثى مسلما أو كافرا صحيحا أو مريضا (نفقة الوالدين) الحرين ولو كافرين والولد مسلم أو بالعكس (المعسرين) بنفقتهما كلا أو بعضا، فيجب عليه تمام الكفاية حيث عجز عن الكسب وإلا لم تجب على الولد وأجبرا على الكسب على المعتمد، كما أن الولد إنما تجب نفقته على أبيه عند عجزه عن التكسب، ولا يجب على الولد المعسر أن يتكسب بصنعة أو غيرها لينفق على أبويه ولو كان له صنعة وكذا عكسه.
(و) إن تنازعا (في) قدر (ما فرضه) الحاكم لها وعزل أو مات أو نسي ما فرضه (فقوله إن أشبه) أشبهت هي أم لا (وإلا) يشبه (فقولها إن أشبهت وإلا) تشبه هي أيضا (ابتدأ الفرض) لما يستقبل ولها نفقة المثل في الماضي (وفي حلف مدعي الاشبه) منهما (تأويلان) الراجح الحلف.
(درس) فصل في بيان النفقة بالسببين الباقيين وهما: الملك والقرابة ومتعلقهما (إنما تجب نفقة رقيقه) أي لا رقيق رقيقه ولا رقيق أبويه (و) نفقة (دابته) أي علقها (إن لم يكن مرعى) يكفيها فإن كان مرعى وجب عليه تسريحها للمرعى، فمحط الحصر في الاول
رقيقه، وفي الثاني إن لم يكن مرعى (وإلا) ينفق بأن امتنع أو عجز عن الانفاق (بيع) عليه، والمراد أنه يحكم عليه بإخراجه عن ملكه ببيع أو صدقة أو عتق، ولا يحبس بالجوع والعطش (كتكليفه) أي المملوك رقيقا أو دابة (من العمل ما لا يطيق) أي عملا لا يطيقه عادة فإنه يباع عليه أو يخرج عن ملكه بوجه ما، أي إذا تكرر منه ذلك أكثر من مرتين فهو تشبيه في البيع.
(ويجوز) للمالك الاخذ (من لبنها ما لا يضر بنتاجها) لاستغنائه عن اللبن أو عما أخذ، فإن أخذ ما يضر منع لانه من باب ترك الانفاق الواجب (وبالقرابة) عطف على محذوف متعلق بتجب تقديره بالملك أي إنما تجب نفقة رقيقه بالملك وإنما تجب بالقرابة (على) الولد الحر (الموسر) صغيرا أو كبيرا ذكرا أو أنثى مسلما أو كافرا صحيحا أو مريضا (نفقة الوالدين) الحرين ولو كافرين والولد مسلم أو بالعكس (المعسرين) بنفقتهما كلا أو بعضا، فيجب عليه تمام الكفاية حيث عجز عن الكسب وإلا لم تجب على الولد وأجبرا على الكسب على المعتمد، كما أن الولد إنما تجب نفقته على أبيه عند عجزه عن التكسب، ولا يجب على الولد المعسر أن يتكسب بصنعة أو غيرها لينفق على أبويه ولو كان له صنعة وكذا عكسه.
(وأثبتا) أي
الوالدان (العدم) بالفتح أي الفقر عند ادعاء الولد يسرهما بعدلين لا بشاهد
وامرأتين أو أحدهما ويمين (لا بيمين) أي لا مع يمين منهما مع العدلين (وهل الابن
إذا طولب) من والده (بالنفقة) وادعى العدم (محمول على الملاء) فعليه إثبات العدم
(أو) على (العدم) فإثبات ملائه عليهما (قولان) محلهما إذا كان الولد منفردا ليس له
أخ أو له أخ وادعى العدم أيضا، وأما لو كان له أخ موسر فعلى من ادعى العدم إثباته
ببينة باتفاق القولين.
(و) يجب على الولد الموسر نفقة (خادمهما)
خادم الوالدين وظاهره وإن كانا غير محتاجين إليه لقدرتهما على الخدمة بأنفسهما حرا كان الخادم أو رقيقا لهما بخلاف خادم الولد فلا يلزم الاب نفقته (ولو احتاج له و) نفقة (خادم زوجة الاب) المتأهلة لذلك وظاهره ولو تعدد (و) يجب على الولد الموسر (إعفافه) أي الاب (بزوجة واحدة) لا أكثر إن أعفته الواحدة (ولا تتعدد) النفقة على الولد لزوجتي الاب (إن كانت إحداهما أمه على ظاهرها) وأولى إن كانتا أجنبيتين، والقول للاب فيمن ينفق عليها الابن حيث لم تكن إحداهما أمه وإلا تعينت الام ولو غنية (لا) يجب على الولد نفقة (زوج أمه) الفقير (ولا) نفقة (جد) وجدة مطلقا (و) لا نفقة (ولد ابن) ذكر أو أنثى على جده (ولا يسقطها) عن الولد (تزويجها) أي الام (بفقير) أو كان غنيا فافتقر، وكذا البنت تتزوج بفقير لم تسقط عن الاب، وكذا من التزم نفقة أجنبية فتزوجت بفقير لم تسقط عن الملتزم بخلاف تزوجها بغني فتسقط إلا أن تقوم قرينة على الاطلاق (ووزعت) نفقة الابوين (على الاولاد) الموسرين (وهل على الرؤوس) الذكر كالانثى ولو تفاوتوا في اليسار
(و) يجب على الولد الموسر نفقة (خادمهما)
خادم الوالدين وظاهره وإن كانا غير محتاجين إليه لقدرتهما على الخدمة بأنفسهما حرا كان الخادم أو رقيقا لهما بخلاف خادم الولد فلا يلزم الاب نفقته (ولو احتاج له و) نفقة (خادم زوجة الاب) المتأهلة لذلك وظاهره ولو تعدد (و) يجب على الولد الموسر (إعفافه) أي الاب (بزوجة واحدة) لا أكثر إن أعفته الواحدة (ولا تتعدد) النفقة على الولد لزوجتي الاب (إن كانت إحداهما أمه على ظاهرها) وأولى إن كانتا أجنبيتين، والقول للاب فيمن ينفق عليها الابن حيث لم تكن إحداهما أمه وإلا تعينت الام ولو غنية (لا) يجب على الولد نفقة (زوج أمه) الفقير (ولا) نفقة (جد) وجدة مطلقا (و) لا نفقة (ولد ابن) ذكر أو أنثى على جده (ولا يسقطها) عن الولد (تزويجها) أي الام (بفقير) أو كان غنيا فافتقر، وكذا البنت تتزوج بفقير لم تسقط عن الاب، وكذا من التزم نفقة أجنبية فتزوجت بفقير لم تسقط عن الملتزم بخلاف تزوجها بغني فتسقط إلا أن تقوم قرينة على الاطلاق (ووزعت) نفقة الابوين (على الاولاد) الموسرين (وهل على الرؤوس) الذكر كالانثى ولو تفاوتوا في اليسار
(أو) على
(الارث) الذكر كأنثيين (أو) على (اليسار) حيث اختلفوا فيه (أقوال) أرجحها الاخير.
(و) تجب (نفقة الولد) على أبيه الحر الموسر بما فضل عن قوته وقوت زوجته أو زوجاته وهذا مجمل فصله بقوله: (الذكر) الحر الفقير العاجز عن الكسب (حتى يبلغ عاقلا قادرا على الكسب) فتسقط عن الاب ولا تعود بعد أن طرأ جنون أو عجز كعمي أو زمانة، ولا يجب على أم غير الرضاع على ما يأتي إلا المكاتبة على ما يأتي أيضا بقوله: وعلى المكاتبة إلخ (و) تجب نفقة (الانثى) الحرة على أبيها (حتى يدخل) بها (زوجها) البالغ، واستظهر القول بأنه إن دخل لم يشترط بلوغه ولو غير مطيقة أو يدعى للدخول وهي
مطيقة فتجب على الزوج ولو لم يطأ فالمراد بالدخول مجرد الخلوة (وتسقط) نفقة الولد وكذا نفقة الوالدين (عن) المنفق (الموسر بمضي الزمن) فإذا مضى زمن وهو يأكل عند غير من وجبت عليه مثلا فليس له الرجوع على من وجبت عليه لانها لسد الخلة وقد حصلت فليست كنفقة الزوجة كما تقدم لانها في مقابلة الاستمتاع (إلا) في مسألتين: إحداهما أن تجب (لقضية) معناه أنها تجمدت في الماضي فرفع مستحقها لحاكم لا يرى السقوط بمضي الزمن فحكم بلزومها، وليس معناه أنه فرضها وقدرها للزمن المستقبل لان حكم الحاكم لا يدخل المستقبلات نص عليه القرافي، إذ لا يجوز للحاكم أن يفرض شيئا واحدا على الدوام قبل وقته لانه يختلف باختلاف الاوقات الثانية قوله: (أو ينفق) على الولد خاصة شخص (غير متبرع) على الصغير فيرجع على أبيه، لان وجود الاب موسرا كالمال لا إن أنفق متبرع أو كان الاب معسرا فلا يرجع كما تقدم عند قوله: وعلى الصغير إن كان له مال ولا إن أنفق شخص على والدين لا حد فلا رجوع له على ولدهما إلا لقضية كما تقدم، فالاستثناء الاول عام والثاني خاص بالولد (واستمرت) نفقة الانثى على أبيها بمعنى عادت عليه (إن دخل) بها الزوج (زمنة) واستمرت بها الزمانة (ثم طلق) أو مات وهي زمنة فقيرة ولو بالغا (لا إن) تزوجها صحيحة (وعادت) للاب بطلاق أو موت (بالغة) ثيبا صحيحة (قادرة على الكسب) فلا تعود على الاب
(و) تجب (نفقة الولد) على أبيه الحر الموسر بما فضل عن قوته وقوت زوجته أو زوجاته وهذا مجمل فصله بقوله: (الذكر) الحر الفقير العاجز عن الكسب (حتى يبلغ عاقلا قادرا على الكسب) فتسقط عن الاب ولا تعود بعد أن طرأ جنون أو عجز كعمي أو زمانة، ولا يجب على أم غير الرضاع على ما يأتي إلا المكاتبة على ما يأتي أيضا بقوله: وعلى المكاتبة إلخ (و) تجب نفقة (الانثى) الحرة على أبيها (حتى يدخل) بها (زوجها) البالغ، واستظهر القول بأنه إن دخل لم يشترط بلوغه ولو غير مطيقة أو يدعى للدخول وهي
مطيقة فتجب على الزوج ولو لم يطأ فالمراد بالدخول مجرد الخلوة (وتسقط) نفقة الولد وكذا نفقة الوالدين (عن) المنفق (الموسر بمضي الزمن) فإذا مضى زمن وهو يأكل عند غير من وجبت عليه مثلا فليس له الرجوع على من وجبت عليه لانها لسد الخلة وقد حصلت فليست كنفقة الزوجة كما تقدم لانها في مقابلة الاستمتاع (إلا) في مسألتين: إحداهما أن تجب (لقضية) معناه أنها تجمدت في الماضي فرفع مستحقها لحاكم لا يرى السقوط بمضي الزمن فحكم بلزومها، وليس معناه أنه فرضها وقدرها للزمن المستقبل لان حكم الحاكم لا يدخل المستقبلات نص عليه القرافي، إذ لا يجوز للحاكم أن يفرض شيئا واحدا على الدوام قبل وقته لانه يختلف باختلاف الاوقات الثانية قوله: (أو ينفق) على الولد خاصة شخص (غير متبرع) على الصغير فيرجع على أبيه، لان وجود الاب موسرا كالمال لا إن أنفق متبرع أو كان الاب معسرا فلا يرجع كما تقدم عند قوله: وعلى الصغير إن كان له مال ولا إن أنفق شخص على والدين لا حد فلا رجوع له على ولدهما إلا لقضية كما تقدم، فالاستثناء الاول عام والثاني خاص بالولد (واستمرت) نفقة الانثى على أبيها بمعنى عادت عليه (إن دخل) بها الزوج (زمنة) واستمرت بها الزمانة (ثم طلق) أو مات وهي زمنة فقيرة ولو بالغا (لا إن) تزوجها صحيحة (وعادت) للاب بطلاق أو موت (بالغة) ثيبا صحيحة (قادرة على الكسب) فلا تعود على الاب
بخلاف ما لو
رجعت صغيرة ثيبا فتعود، وهل إلى البلوغ أو إلى دخول زوج بها ؟ قولان ولو عادت بكرا
فإلى دخول زوج (أو) دخل الزوج بها زمنة فصحت و (عادت الزمانة) عند الزوج ثم تأيمت
زمنة ثيبا بالغة فلا تعود على أبيها وأولى لو تزوجت صحيحة فزمنت عند زوجها فتأيمت.
والحاصل أن النفقة لا تعود على الاب إلا إذا عادت لابيها صغيرة أو بكرا
أو بالغا زمنة، وقد كان الزوج دخل بها كذلك واستمرت ذلك حتى تأيمت زمنة فقيرة، وقيل إن مفاد النقل أنها إن رجعت زمنة عادت على أبيها مطلقا (وعلى المكاتبة نفقة ولدها) الارقاء إن دخلوا معها بشرط أو كانت حاملا بهم وقت الكتابة أو حدثوا بعدها لا على أبيهم ولا سيدهم (إن لم يكن الاب) معها (في الكتابة) بأن كان حرا أو رقيقا أو في كتابة أخرى، فإن كان معها فنفقتها ونفقة أولادها عليه (وليس عجزه) أي المكاتب الشامل للاب وللمكاتبة (عنها) أي عن النفقة على نفسه أو ولده (عجزا عن الكتابة) لان النفقة شرطها اليسار في الحال، وأما الكتابة فمنوطة بالرقبة إلى أجلها فلا تلازم بينهما، ولما لم يكن على الام نفقة أولادها على المعروف إلا المكاتبة ذكر ما هو كالمستثنى من ذلك فقال: (وعلى الام المتزوجة) بأبي الرضيع (أو الرجعية رضاع ولدها) من ذي العصمة أو المطلق (بلا أجر) تأخذه من الاب (إلا لعلو قدر) بأن كانت من أشراف الناس الذين شأنهم لا يرضعون أولادهم فلا يلزمها رضاعه، فلو أرضعت لكان لها الاجرة في مال الصبي، فإن لم يكن له مال فعلى الاب لعدم وجوبه عليها.
ومثل الشريفة المريضة ومن قل لبنها (كالبائن) لا يلزمها الارضاع (إلا أن لا يقيل) الولد (غيرها) شريفة أو بائنا فيلزمها مليا كان الاب أو معدما، ويجب لها في هذه الحالة الاجرة إن أرضعت (أو) يقبل غيرها و (يعدم الاب أو يموت ولا مال للصبي) فيلزمها رضاعه،
والحاصل أن النفقة لا تعود على الاب إلا إذا عادت لابيها صغيرة أو بكرا
أو بالغا زمنة، وقد كان الزوج دخل بها كذلك واستمرت ذلك حتى تأيمت زمنة فقيرة، وقيل إن مفاد النقل أنها إن رجعت زمنة عادت على أبيها مطلقا (وعلى المكاتبة نفقة ولدها) الارقاء إن دخلوا معها بشرط أو كانت حاملا بهم وقت الكتابة أو حدثوا بعدها لا على أبيهم ولا سيدهم (إن لم يكن الاب) معها (في الكتابة) بأن كان حرا أو رقيقا أو في كتابة أخرى، فإن كان معها فنفقتها ونفقة أولادها عليه (وليس عجزه) أي المكاتب الشامل للاب وللمكاتبة (عنها) أي عن النفقة على نفسه أو ولده (عجزا عن الكتابة) لان النفقة شرطها اليسار في الحال، وأما الكتابة فمنوطة بالرقبة إلى أجلها فلا تلازم بينهما، ولما لم يكن على الام نفقة أولادها على المعروف إلا المكاتبة ذكر ما هو كالمستثنى من ذلك فقال: (وعلى الام المتزوجة) بأبي الرضيع (أو الرجعية رضاع ولدها) من ذي العصمة أو المطلق (بلا أجر) تأخذه من الاب (إلا لعلو قدر) بأن كانت من أشراف الناس الذين شأنهم لا يرضعون أولادهم فلا يلزمها رضاعه، فلو أرضعت لكان لها الاجرة في مال الصبي، فإن لم يكن له مال فعلى الاب لعدم وجوبه عليها.
ومثل الشريفة المريضة ومن قل لبنها (كالبائن) لا يلزمها الارضاع (إلا أن لا يقيل) الولد (غيرها) شريفة أو بائنا فيلزمها مليا كان الاب أو معدما، ويجب لها في هذه الحالة الاجرة إن أرضعت (أو) يقبل غيرها و (يعدم الاب أو يموت ولا مال للصبي) فيلزمها رضاعه،
ولها الاجرة
من مال الصبي إن كان له مال (واستأجرت) الام التي يجب عليها الارضاع في حالة عدم
الاب أو موته، ولا مال للصبي سواء كانت في العصمة أو رجعية أو بائنا علية القدر أو
لا (إن لم يكن لها لبان) أو لها ولا يكفيه أو مرضت أو انقطع لبنها أو حملت ولا
رجوع على الاب أو الولد إذا أيسرا (
ولها) أي الام التي لا يلزمها رضاع (إن قبل) الولد (غيرها أجرة المثل) أي مثلها من مال الولد أو من مال أبيه إن لم يكن له مال (ولو وجد) الاب (من ترضعه عندها) أي عند أمه (مجانا) أي بلا عوض فأولى عنده كما في بعض النسخ بالتذكير، والاولى هي التي فيها ترجيح ابن يونس المشار إليه بقوله: (على الارجح في التأويل) فإن لم يقبل الولد غير أمه تعين عليها إرضاعه، ولها أيضا الاجرة لان الكلام في التي لا يلزمها إرضاع، وإنما قيد بقوله: إن قبل لاجل المبالغة.
ولما أنهى الكلام على النفقات شرع في الحضانة وهي حفظ الولد والقيام بمصالحه فقال: (وحضانة الذكر) المحقق من ولادته (للبلوغ) فإن بلغ ولو زمنا أو مجنونا سقطت عن الام واستمرت نفقته على الاب كما مر وعليه القيام بحقه ولا تسقط حضانتها عن المشكل ما دام مشكلا (و) حضانة (الانثى كالنفقة) يعني حتى يدخل بها الزوج وليس مثل الدخول الدعاء له في المطيقة بالتشبيه فالنفقة في الجملة (للام) ولو كافرة إذا طلقت أو مات زوجها، فإن كان حيا وهي في عصمته فهي حق لهما وللام خبر بعد خبر (ولو أمة عتق ولدها) فحضانته لها إذا تأيمت، وسواء كان أبوه حرا أو لا وأولى إن لم يعتق فدفع بقوله عتق ولدها توهم أن الامة لا تحضن الحر (أو أم ولد) مات سيدها أو أعتقها فلها حضانة ولدها منه،
ولها) أي الام التي لا يلزمها رضاع (إن قبل) الولد (غيرها أجرة المثل) أي مثلها من مال الولد أو من مال أبيه إن لم يكن له مال (ولو وجد) الاب (من ترضعه عندها) أي عند أمه (مجانا) أي بلا عوض فأولى عنده كما في بعض النسخ بالتذكير، والاولى هي التي فيها ترجيح ابن يونس المشار إليه بقوله: (على الارجح في التأويل) فإن لم يقبل الولد غير أمه تعين عليها إرضاعه، ولها أيضا الاجرة لان الكلام في التي لا يلزمها إرضاع، وإنما قيد بقوله: إن قبل لاجل المبالغة.
ولما أنهى الكلام على النفقات شرع في الحضانة وهي حفظ الولد والقيام بمصالحه فقال: (وحضانة الذكر) المحقق من ولادته (للبلوغ) فإن بلغ ولو زمنا أو مجنونا سقطت عن الام واستمرت نفقته على الاب كما مر وعليه القيام بحقه ولا تسقط حضانتها عن المشكل ما دام مشكلا (و) حضانة (الانثى كالنفقة) يعني حتى يدخل بها الزوج وليس مثل الدخول الدعاء له في المطيقة بالتشبيه فالنفقة في الجملة (للام) ولو كافرة إذا طلقت أو مات زوجها، فإن كان حيا وهي في عصمته فهي حق لهما وللام خبر بعد خبر (ولو أمة عتق ولدها) فحضانته لها إذا تأيمت، وسواء كان أبوه حرا أو لا وأولى إن لم يعتق فدفع بقوله عتق ولدها توهم أن الامة لا تحضن الحر (أو أم ولد) مات سيدها أو أعتقها فلها حضانة ولدها منه،
وكذا لو تزوجت
وولدت من زوجها فتأيمت إذا لم يتسر سيدها بها (وللاب) وغيره من الاولياء (تعهده
عند أمه وأدبه وبعثه للمكتب) ولو قال لمعلم كان أخصر وأشمل (ثم) بعد الام (أمها
ثم) بعد أم الام (جدة الام) أي الجدة من قبل الام الصادق بها من قبل أمها أو أبيها
وجهة الاناث مقدمة (إن انفردت) الام أو الجدة (بالسكنى عن أم سقطت حضانتها) بتزويج
أو غيره، وكذا كل أنثى ثبتت حضانتها لا بد أن تنفرد بالسكنى عمن سقطت
حضانتها.
(ثم الخالة) الشقيقة أو لام (ثم خالتها) أي خالة الام ويليها عمة الام وقد أسقطها المصنف.
(ثم جدة الاب) أي الجدة من قبل الاب فيشمل أم الاب وأم أمه وأم أبيه والقربى تقدم على البعدى، والتي من جهة أم الاب تقدم التي من جهة أم أبيه.
(ثم) بعد الجدة من جهة الاب (الاب ثم الاخت) للمحضون (ثم العمة) له ثم عمة أبيه ثم خالة أبيه (ثم) بعد خالة الاب (هل بنت الاخ) شقيقا أو لام أو لاب (أو) بنت (الاخت) كذلك (أو الاكفأ منهن) أي الاشد كفاية
حضانتها.
(ثم الخالة) الشقيقة أو لام (ثم خالتها) أي خالة الام ويليها عمة الام وقد أسقطها المصنف.
(ثم جدة الاب) أي الجدة من قبل الاب فيشمل أم الاب وأم أمه وأم أبيه والقربى تقدم على البعدى، والتي من جهة أم الاب تقدم التي من جهة أم أبيه.
(ثم) بعد الجدة من جهة الاب (الاب ثم الاخت) للمحضون (ثم العمة) له ثم عمة أبيه ثم خالة أبيه (ثم) بعد خالة الاب (هل بنت الاخ) شقيقا أو لام أو لاب (أو) بنت (الاخت) كذلك (أو الاكفأ منهن) أي الاشد كفاية
بالقيام بحال
المحضون (وهو الاظهر) عند ابن رشد واختار ما قبله الرجراجي، ومفاد نقل المواق أن
الراجح الاول (أقوال) حقه تردد.
(ثم) الشخص (الوصي) الشامل للذكر والانثى (ثم الاخ) للمحضون (ثم ابنه) أي ابن الاخ لكن يقدم عليه الجد من جهة الاب وهو يشمل ما قرب منا وما بعد فقد أسقطه المصنف أيضا.
(ثم العم ثم ابنه) قرب كل أو بعد ومعلوم أن الاقرب يقدم على الابعد (لا جد لام) فلا حضانة له عند ابن رشد (واختار) اللخمي (خلافه) أي أن له الحضانة لان له حنانا وشفقة، وقد قدموا الاخ للام على الاخ للاب والعم انتهى.
وعليه فمرتبته تلي مرتبة الجد للاب كما فهمه التتائي (ثم المولى الاعلى) وهو المعتق بكسر التاء وعصبته نسبا ثم مواليه (ثم الاسفل) وهو المعتق بفتح التاء بأن كان عتيق والد المحضون أو جده أو عتيق المولى الاعلى بأن كان المولى الاعلى استحق الحضانة فمات فعتيقه يقوم مقامه.
(وقدم) الشخص (الشقيق) ذكرا أو أنثى على الذي للام (ثم) الذي (للام ثم) الذي (للاب في الجميع) أي جميع المراتب التي يمكن فيها ذلك.
(و) قدم (في المتساويين) من رجال كعمين ونساء كخالتين (بالصيانة والشفقة) فإن تساويا فيهما قدم الاسن فإن تساويا فالقرعة.
(وشرط الحاضن) ذكرا أو أنثى (
العقل) فلا حضانة لمجنون ولو يفيق في بعض الاحيان ولا لمن به طيش (والكفاية) أي القدرة على القيام بشأن المحضون ف (- لا) حضانة لعاجز عن ذلك (كمسنة) أي ذات مسنة من ذكر أو أنثى أي أقعدها السن عن القيام بشأن المحضون إلا أن يكون عندها من يحضن، وأدخلت الكاف العمى والصمم والخرس والمرض والاقعاد (وحرز المكان في البنت يخاف عليها) الفساد يعني في التي بلغت سنا يخاف عليها فيه الفساد بأن بلغت حد الوطئ، ومثلها الذكر يخاف عليه فلا يشترط فيه حرز المكان قبل الاطاقة بل يستحب، ويشترط حرز المكان أيضا بالنسبة للمال، فتسقط حضانة ذي المكان المخوف ما لم ينتقل لمأمون.
(والامانة) أي أمانة الحاضن ولو أبا أو أما في الدين، فلا حضانة لفاسق كشريب ومشتهر بزنا ولهو محرم (وأثبتها) أي الامانة إن نوزع فيها، وكذا كل شرط نوزع فيه فعليه إثباته، لكن الراجح أن إثبات ضدها على منازعه (وعدم كجذام مضر) ريحه أو رؤيته وأدخلت الكاف كل عاهة مضرة يخشى على الولد منها ولو كان بالولد مثله لانه بالانضمام قد تحصل زيادة
(ثم) الشخص (الوصي) الشامل للذكر والانثى (ثم الاخ) للمحضون (ثم ابنه) أي ابن الاخ لكن يقدم عليه الجد من جهة الاب وهو يشمل ما قرب منا وما بعد فقد أسقطه المصنف أيضا.
(ثم العم ثم ابنه) قرب كل أو بعد ومعلوم أن الاقرب يقدم على الابعد (لا جد لام) فلا حضانة له عند ابن رشد (واختار) اللخمي (خلافه) أي أن له الحضانة لان له حنانا وشفقة، وقد قدموا الاخ للام على الاخ للاب والعم انتهى.
وعليه فمرتبته تلي مرتبة الجد للاب كما فهمه التتائي (ثم المولى الاعلى) وهو المعتق بكسر التاء وعصبته نسبا ثم مواليه (ثم الاسفل) وهو المعتق بفتح التاء بأن كان عتيق والد المحضون أو جده أو عتيق المولى الاعلى بأن كان المولى الاعلى استحق الحضانة فمات فعتيقه يقوم مقامه.
(وقدم) الشخص (الشقيق) ذكرا أو أنثى على الذي للام (ثم) الذي (للام ثم) الذي (للاب في الجميع) أي جميع المراتب التي يمكن فيها ذلك.
(و) قدم (في المتساويين) من رجال كعمين ونساء كخالتين (بالصيانة والشفقة) فإن تساويا فيهما قدم الاسن فإن تساويا فالقرعة.
(وشرط الحاضن) ذكرا أو أنثى (
العقل) فلا حضانة لمجنون ولو يفيق في بعض الاحيان ولا لمن به طيش (والكفاية) أي القدرة على القيام بشأن المحضون ف (- لا) حضانة لعاجز عن ذلك (كمسنة) أي ذات مسنة من ذكر أو أنثى أي أقعدها السن عن القيام بشأن المحضون إلا أن يكون عندها من يحضن، وأدخلت الكاف العمى والصمم والخرس والمرض والاقعاد (وحرز المكان في البنت يخاف عليها) الفساد يعني في التي بلغت سنا يخاف عليها فيه الفساد بأن بلغت حد الوطئ، ومثلها الذكر يخاف عليه فلا يشترط فيه حرز المكان قبل الاطاقة بل يستحب، ويشترط حرز المكان أيضا بالنسبة للمال، فتسقط حضانة ذي المكان المخوف ما لم ينتقل لمأمون.
(والامانة) أي أمانة الحاضن ولو أبا أو أما في الدين، فلا حضانة لفاسق كشريب ومشتهر بزنا ولهو محرم (وأثبتها) أي الامانة إن نوزع فيها، وكذا كل شرط نوزع فيه فعليه إثباته، لكن الراجح أن إثبات ضدها على منازعه (وعدم كجذام مضر) ريحه أو رؤيته وأدخلت الكاف كل عاهة مضرة يخشى على الولد منها ولو كان بالولد مثله لانه بالانضمام قد تحصل زيادة
على ما كان
على سبيل جري العادة.
(ورشد) المراد به صون المال فلا حضانة لسفيه مبذر لئلا يتلف مال المحضون (لا إسلام) فليس شرطا في الحاضن ذكرا أو أنثى (وضمت) الذات الحاضنة (إن خيف) على المحضون منها فساد كأن تغذيه بلحم خنزير أو خمر (لمسلمين) ليكونوا رقباء عليها ولا ينزع منها ولا يشترط الجمع بل المسلم الواحد كاف في ذلك (وإن) كانت (مجوسية أسلم زوجها) واستمرت على الكفر فتثبت لها الحضانة وتضم إن خيف لمسلمين ولا تنتقل للاب، ومثل الام الجدة والخالة والاخت المجوسيات إذا أسلم الاب.
(و) شرط الحضانة (للذكر) من أب أو غيره أن يكون عنده (من يحضن) من الاناس أي من يصلح لها من زوجة سرية أو أمة لخدمة أو مستأجرة لذلك أو متبرعة لان الذكر لا صبر له على أحوال الاطفال كالنساء،
فإن لم يكن عنده ذلك فلا حق له في الحضانة.
ويشترط في الحاضن الذكر لمطيقة أن يكون محرما لها ولو في زمن الحضانة كأن يتزوج بأمها وإلا فلا حضانة له ولو مأمونا ذا أهل عند مالك.
(و) شرطها (للانثى) الحاضنة ولو أما (الخلو عن زوج دخل) بها فإن دخل بها سقطت لاشتغالها بأمر الزوج، فليس الدعاء للدخول كالدخول ووطئ السيد للامة الحاضنة كدخول الزوجة (إلا أن يعلم) من له الحضانة بعدها بتزوجها ودخولها مع علمه بأنه مسقط (ويسكت)
(ورشد) المراد به صون المال فلا حضانة لسفيه مبذر لئلا يتلف مال المحضون (لا إسلام) فليس شرطا في الحاضن ذكرا أو أنثى (وضمت) الذات الحاضنة (إن خيف) على المحضون منها فساد كأن تغذيه بلحم خنزير أو خمر (لمسلمين) ليكونوا رقباء عليها ولا ينزع منها ولا يشترط الجمع بل المسلم الواحد كاف في ذلك (وإن) كانت (مجوسية أسلم زوجها) واستمرت على الكفر فتثبت لها الحضانة وتضم إن خيف لمسلمين ولا تنتقل للاب، ومثل الام الجدة والخالة والاخت المجوسيات إذا أسلم الاب.
(و) شرط الحضانة (للذكر) من أب أو غيره أن يكون عنده (من يحضن) من الاناس أي من يصلح لها من زوجة سرية أو أمة لخدمة أو مستأجرة لذلك أو متبرعة لان الذكر لا صبر له على أحوال الاطفال كالنساء،
فإن لم يكن عنده ذلك فلا حق له في الحضانة.
ويشترط في الحاضن الذكر لمطيقة أن يكون محرما لها ولو في زمن الحضانة كأن يتزوج بأمها وإلا فلا حضانة له ولو مأمونا ذا أهل عند مالك.
(و) شرطها (للانثى) الحاضنة ولو أما (الخلو عن زوج دخل) بها فإن دخل بها سقطت لاشتغالها بأمر الزوج، فليس الدعاء للدخول كالدخول ووطئ السيد للامة الحاضنة كدخول الزوجة (إلا أن يعلم) من له الحضانة بعدها بتزوجها ودخولها مع علمه بأنه مسقط (ويسكت)
بعد ذلك
(العام) بلا عذر فلا تسقط حضانة المتزوجة، فإن لم يعلم بالدخول أو علم وجهل الحكم
أو سكت دون عام أو عاما لعذر انتقلت له وسقط حق المدخول بها ما لم تتأيم قبل قيامه
عليها (أو يكون) الزوج الذي دخل بها (محرما) للحضون فلا تسقط حضانتها إن كان الزوج
له حضانة للولد كأن تتزوج أمه بعمه بل (وإن) كان الزوج (لا حضانة له كالخال)
للمحضون تتزوجه الحاضنة (أو) يكون الزوج (وليا) للمحضون أي له حق في الحضانة وإن
لم يكن محرما (كابن العم) تتزوجه الحاضنة فلا تسقط.
ولما بين أن الحضانة لا تسقط بدخول الزوج القريب محرما أو غيره بين بقاءها مع الزوج الاجنبي في ست مسائل فقال: (أو لا يقبل الولد غير أمه) لو قال غيرها أي الحاضنة لكان أخصر وأشمل فلا تسقط بدخولها (أو) قبل غيرها و (لم ترضعه) أي وأبت أن ترضعه (المرضعة عند أمه) صوابه عند بدل أمه وهي من انتقلت له الحضانة بعد تزويج أمه، والمعنى أن الام إذا تزوجت بأجنبي دخل بها فانتقلت الحضانة لغيرها والمحضون رضيع وقبل غير أمه وأبت المرضعة أن ترضعه عند من انتقلت إليها الحضانة عن أمه بأن قالت: لا أرضعه إلا في بيتي أو بيت أمه فلا تسقط حضانة الام (أو لا يكون للولد حاضن) غيرها (أو) يكون ثم غيرها ولكن قام به مانع بأن كان (غير مأمون أو عاجزا) أو غائبا
(أو كان الاب عبدا وهي) أي الام المتزوجة (حرة) أو أمة فلا مفهوم لحرة، فلو حذف هذه الجملة الحالية لكان أخصر وأشمل، أي فلا تسقط حضانة أمه المتزوجة لكون أبيه رقيقا أو محله ما لم يكن قائما بأمور مالكه وإلا انتقلت له عن أمه (وفي) سقوط حضانة الحاضنة (الوصية) على المحضون أما أو غيرها تتزوج بأجنبي من الطفل وعدم سقوطها (روايتان
ولما بين أن الحضانة لا تسقط بدخول الزوج القريب محرما أو غيره بين بقاءها مع الزوج الاجنبي في ست مسائل فقال: (أو لا يقبل الولد غير أمه) لو قال غيرها أي الحاضنة لكان أخصر وأشمل فلا تسقط بدخولها (أو) قبل غيرها و (لم ترضعه) أي وأبت أن ترضعه (المرضعة عند أمه) صوابه عند بدل أمه وهي من انتقلت له الحضانة بعد تزويج أمه، والمعنى أن الام إذا تزوجت بأجنبي دخل بها فانتقلت الحضانة لغيرها والمحضون رضيع وقبل غير أمه وأبت المرضعة أن ترضعه عند من انتقلت إليها الحضانة عن أمه بأن قالت: لا أرضعه إلا في بيتي أو بيت أمه فلا تسقط حضانة الام (أو لا يكون للولد حاضن) غيرها (أو) يكون ثم غيرها ولكن قام به مانع بأن كان (غير مأمون أو عاجزا) أو غائبا
(أو كان الاب عبدا وهي) أي الام المتزوجة (حرة) أو أمة فلا مفهوم لحرة، فلو حذف هذه الجملة الحالية لكان أخصر وأشمل، أي فلا تسقط حضانة أمه المتزوجة لكون أبيه رقيقا أو محله ما لم يكن قائما بأمور مالكه وإلا انتقلت له عن أمه (وفي) سقوط حضانة الحاضنة (الوصية) على المحضون أما أو غيرها تتزوج بأجنبي من الطفل وعدم سقوطها (روايتان
(و) شرط
الحاضن (أن لا يسافر ولي) فهذا عطف على عقل وهو آخر المشروط أي من له ولاية على
الطفل أعم من ولي المال وهو الاب والوصي والحاكم ونائبه وولي العصوبة كالعم والمعتق
وعصبته (حر) لا رقيق (عن ولد حر) لا ولي عن محضون ليعم الولد وغيره، أي إذا أراد
ولي المحضون سفرا فله أخذ المحضون من الحاضن وسقط حقه من الحضانة (وإن) كان الولد
(رضيعا) لكن بشرط أن يقبل الرضيع غير أمه وأن لا يخاف على الطفل من السفر (أو
تسافر هي) أي الحاضنة عن بلد الولي فله نزعه منها، وشرط سفر كل منهما كونه (سفر
نقلة) وانقطاع (لا تجارة) أو زيادة ونحوها فلا يأخذه ولا تسقط الحضانة بل تأخذه
معها ويتركه الولي عندها (وحلف) من أراد السفر من الولي أو الحاضنة فالولي يحلف
أنه أراد النقلة لينزعه منها، والحاضن يحلف أنه أراد سفر التجارة ليبقى الولد بيده
(ستة برد) ظرف ليسافر وتسافر فهو شامل لسفر الولي وسفر الحاضنة أي إن شرط مسافة
سفر كل من الولي والحاضنة أن يكون ستة برد فأكثر أي سفر الولي الذي يأخذ المحضون
فيه وسفر الحاضنة الذي يسقط حضانتها بنزعه منها، فإن كان أقل من ستة برد فالحضانة
لا تسقط كما يأتي (وظاهرها) مسافة (بردين) فحذف المضاف وأبقى المضاف إليه مجرورا
والمعتمد الاول وظاهرها ضعيف (إن سافر) الولي أو الحاضنة
سفر نقلة أو
تجارة (لامن) أي لموضع مأمون (وأمن) كل (في الطريق) على نفسه وماله وعلى المحضون
وإلا لم ينزعه الولي منها ونزع من الحاضنة.
(ولو) كان (فيه) أي في الطريق (بحر) على الاصح فالمدار على الامن.
ثم استثنى من مفهوم قوله وأن لا يسافر ولي قوله: (إلا أن تسافر هي) أي الحاضنة (معه) أي مع الولي أو مع المحضون فلا تسقط حضانتها بسفره سفر نقلة (لا أقل) من ستة برد على القول الراجح ومن بريدين على الضعيف فلا يأخذه منها ولا تمنع الحاضنة من السفر به (ولا تعود) الحضانة لمن سقطت حضانتها بالتزويج (بعد الطلاق) لها أو موت زوجها (أو) بعد (فسخ) النكاح (الفاسد) بعد البناء (على الارجح أو) بعد (الاسقاط) أي إذا أسقطت الحاضنة حقها منها لغير عذر بعد وجوبها لها ثم أرادت العود لها فلا تعود بناء على أنها حق للحاضن وهو المشهور، وقيل تعود بناء على أنها حق للمحضون (إلا) أن يكون الاسقاط بمعنى السقوط (لكمرض) من كل عذر لا يقدر معه على القيام بحال المحضون كعدم لبن أو حج فرض أو سفر الولي بالمحضون سفر نقلة
(ولو) كان (فيه) أي في الطريق (بحر) على الاصح فالمدار على الامن.
ثم استثنى من مفهوم قوله وأن لا يسافر ولي قوله: (إلا أن تسافر هي) أي الحاضنة (معه) أي مع الولي أو مع المحضون فلا تسقط حضانتها بسفره سفر نقلة (لا أقل) من ستة برد على القول الراجح ومن بريدين على الضعيف فلا يأخذه منها ولا تمنع الحاضنة من السفر به (ولا تعود) الحضانة لمن سقطت حضانتها بالتزويج (بعد الطلاق) لها أو موت زوجها (أو) بعد (فسخ) النكاح (الفاسد) بعد البناء (على الارجح أو) بعد (الاسقاط) أي إذا أسقطت الحاضنة حقها منها لغير عذر بعد وجوبها لها ثم أرادت العود لها فلا تعود بناء على أنها حق للحاضن وهو المشهور، وقيل تعود بناء على أنها حق للمحضون (إلا) أن يكون الاسقاط بمعنى السقوط (لكمرض) من كل عذر لا يقدر معه على القيام بحال المحضون كعدم لبن أو حج فرض أو سفر الولي بالمحضون سفر نقلة
فإذا زال
العذر عادت الحضانة بزواله (أو لموت الجدة) عطف على مرض فالكاف مقدرة في موت وهي
في الحقيقة مقدر دخولها على الجدة فيشمل غيرها من كل من انتقلت له الحضانة بتزويج
من قبله كالام مثلا، يعني إذا ماتت الجدة ونحوها ممن انتقلت له الحضانة ومثل الموت
تزويجها (والام) مثلا التي سقطت حضانتها بتزويجها (خالية) من الزوج بأن طلقها أو
مات عنها فإن الحضانة تعود إليها بموت الجدة أو تزويجها.
والحاصل أن الحضانة إذا انتقلت لشخص لمانع ثم زال المانع وقد مات أو تزوج المنتقل إليه فإنها تعود للاول (أو لتأيمها) أي الحاضنة التي تزوجت بموت زوجها أو طلاقها (قبل علمه) أي علم من انتقلت إليه حين التزوج فإنها تستمر لها ولا مقال لمن انتقلت إليه شرعا حال تزوج الام، وفي
بموت الجدة أو تزويجها.
والحاصل أن الحضانة إذا انتقلت لشخص لمانع ثم زال المانع وقد مات أو تزوج المنتقل إليه فإنها تعود للاول (أو لتأيمها) أي الحاضنة التي تزوجت بموت زوجها أو طلاقها (قبل علمه) أي علم من انتقلت إليه حين التزوج فإنها تستمر لها ولا مقال لمن انتقلت إليه شرعا حال تزوج الام، وفي جعل هذا الاستمرار عودا كما هو قضية المصنف تسمح (وللحاضنة) أم أو غيرها (قبض نفقته) وكسوته وغطائه ووطائه وجميع ما يحتاج له الطفل، وليس لابي المحضون أن يقول لها: ابعثيه ليأكل عندي ثم يعود لك لما فيه من الضرر بالطفل والاخلال بصيانته والضرر على الحاضنة للمشقة، وليس لها موافقة الاب على ذلك لضرر الطفل إذ أكله غير منضبط، فاللام بمعنى على أو للاختصاص، ثم إن قبض النفقة يقدر بالاجتهاد من الحاكم على الاب بالنظر لحاله من يوم أو جمعة أو شهر ومن أعيان أو أثمان، ولحال الحاضنة من قرب المسكن من الاب وبعده وأمنه وخوفه، وأما السكنى فمذهب المدونة الذي به الفتوى أنها على الاب للمحضون والحاضنة معا ولا اجتهاد فيه.
وقال سحنون: سكنى الطفل على أبيه وعلى الحاضنة ما يخص نفسها بالاجتهاد فيهما أي فيما يخص الطفل وما يخص الحاضن، وقيل: توزع على الرؤوس فقد يكون المحضون متعددا وكلاهما ضعيف.
وظاهر قول المصنف: (و) للحاضنة (السكنى بالاجتهاد) المشي على مذهب سحنون ولو مشى على مذهبها لقدم قوله بالاجتهاد على قوله: والسكنى، لكن رجح بعضهم ما في التوضيح وغيره من أن كلام سحنون تفسير للمدونة، قال شيخنا: وهو صواب
والحاصل أن الحضانة إذا انتقلت لشخص لمانع ثم زال المانع وقد مات أو تزوج المنتقل إليه فإنها تعود للاول (أو لتأيمها) أي الحاضنة التي تزوجت بموت زوجها أو طلاقها (قبل علمه) أي علم من انتقلت إليه حين التزوج فإنها تستمر لها ولا مقال لمن انتقلت إليه شرعا حال تزوج الام، وفي
بموت الجدة أو تزويجها.
والحاصل أن الحضانة إذا انتقلت لشخص لمانع ثم زال المانع وقد مات أو تزوج المنتقل إليه فإنها تعود للاول (أو لتأيمها) أي الحاضنة التي تزوجت بموت زوجها أو طلاقها (قبل علمه) أي علم من انتقلت إليه حين التزوج فإنها تستمر لها ولا مقال لمن انتقلت إليه شرعا حال تزوج الام، وفي جعل هذا الاستمرار عودا كما هو قضية المصنف تسمح (وللحاضنة) أم أو غيرها (قبض نفقته) وكسوته وغطائه ووطائه وجميع ما يحتاج له الطفل، وليس لابي المحضون أن يقول لها: ابعثيه ليأكل عندي ثم يعود لك لما فيه من الضرر بالطفل والاخلال بصيانته والضرر على الحاضنة للمشقة، وليس لها موافقة الاب على ذلك لضرر الطفل إذ أكله غير منضبط، فاللام بمعنى على أو للاختصاص، ثم إن قبض النفقة يقدر بالاجتهاد من الحاكم على الاب بالنظر لحاله من يوم أو جمعة أو شهر ومن أعيان أو أثمان، ولحال الحاضنة من قرب المسكن من الاب وبعده وأمنه وخوفه، وأما السكنى فمذهب المدونة الذي به الفتوى أنها على الاب للمحضون والحاضنة معا ولا اجتهاد فيه.
وقال سحنون: سكنى الطفل على أبيه وعلى الحاضنة ما يخص نفسها بالاجتهاد فيهما أي فيما يخص الطفل وما يخص الحاضن، وقيل: توزع على الرؤوس فقد يكون المحضون متعددا وكلاهما ضعيف.
وظاهر قول المصنف: (و) للحاضنة (السكنى بالاجتهاد) المشي على مذهب سحنون ولو مشى على مذهبها لقدم قوله بالاجتهاد على قوله: والسكنى، لكن رجح بعضهم ما في التوضيح وغيره من أن كلام سحنون تفسير للمدونة، قال شيخنا: وهو صواب
(ولا شئ
لحاضن) زيادة على السكنى (لاجلها) أي الحضانة، وأما بقطع النظر عن الحضانة فقد يجب
لها شئ كالام الفقيرة في مال ولدها المحضون، والله أعلم.
مكتبة يعسوب الدين عليه السلام الالكترونية
مكتبة يعسوب الدين عليه السلام الالكترونية
الشرح الكبير
- أبو البركات ج 3
الشرح الكبير أبو البركات ج 3
الشرح الكبير أبو البركات ج 3
حاشية الدسوقي
على الشرح الكبير للعالم العلامة شمس الدين الشيخ محمد عرفة الدسوقي على الشرح
الكبير لأبي البركات سيدي أحمد الدردير وبهامشه الشرح المذكور مع تقريرات للعلامة
المحقق سيدي الشيخ محمد عليش شيخ السادة المالكية رحمه الله (تنبيه: قد وضعنا
التقريرات المذكورة على الحاشية وعلى الشرح) بأسفل الصحيفة موصولة بجدول) (روجعت
هذه الطبعة على النسخة الأميرية وعدة نسخ أخرى) وإتماما للفائدة قد ضبطنا المتن
بالشكل) الجزء الثالث طبع بدار إحياء الكتب العربية عيسى البابى الحلبي وشركاؤه
باب ذكر فيه
البيع وهو أول النصف الثاني من هذا المختصر (ينعقد) أي يحصل ويوجد (البيع) وهو كما
قال ابن عرفة عقد معاوضة على غير منافع ولا متعة لذة فتخرج الاجارة والكراء
والنكاح وتدخل هبة الثواب والصرف والمراطلة والسلم أي لانه تعريف للبيع الاعم كما
قال والغالب عرفا أخص منه بزيادة ذو مكايسة أحد عوضيه غير ذهب ولا فضة معين غير
العين فيه فتخرج الاربعة انتهى والمكايسة المغالبة وأركانه ثلاثة الصيغة والعاقد
وهو البائع والمشتري والمعقود عليه وهو الثمن والمثمن وهي في الحقيقة خمسة وصرح
بالاول مبتدئا به لقلة الكلام عليه بقوله:
(بما) أي بشئ
أو بالشئ الذي (يدل على الرضا) من قول أو كتابة أو إشارة منهما أو من أحدهما (وإن)
حصل الرضا (بمعاطاة) بأن يأخذ المشتري المبيع ويدفع للبائع الثمن أو يدفع البائع
المبيع فيدفع له الآخر ثمنه من غير تكلم ولا إشارة ولو في غير المحقرات ولزم البيع
فيها بالتقابض أي قبض الثمن والمثمن وأما أصل البيع فلا يتوقف على ذلك خلافا لما
يوهمه المصنف فمن أخذ ما علم ثمنه من مالكه ولم يدفع له الثمن فقد وجد أصل العقد
لا لزومه ولا يتوقف العقد على دفع الثمن فيجوز أن يتصرف فيه بالاكل ونحوه قبل دفع
ثمنه فلو قال المصنف وإن إعطاء لكان أحسن أي وإن كان الدال على الرضا إعطاء ولو من
أحد الجانبين إذ كلامه في الانعقاد ولو بلا لزوم (و) إن حصل الرضا (ب) قول المشتري
للبائع (بعني) ونحوه بصيغة الامر ابتداء (فيقول) له البائع (بعت) ونحوه وإذا انعقد
فيما إذا كان القبول بصيغة الامر متقدمة على الايجاب فأولى إذا كان الايجاب بصيغة
الامر وهو مقدم بأن يقول البائع اشتر السلعة مني أو خذها بكذا ونحوه ويقول المشتري
اشتريت ونحوه لان الايجاب وقع في محله.
وظاهر المصنف انعقاد البيع ولو قال المشتري لا أرضى أو كنت هازلا ولا يمين عليه لانه قدمها على المسائل التي يحلف فيها وهو قول راجع ولكن الارجح والمعول عليه أن عليه اليمين
وظاهر المصنف انعقاد البيع ولو قال المشتري لا أرضى أو كنت هازلا ولا يمين عليه لانه قدمها على المسائل التي يحلف فيها وهو قول راجع ولكن الارجح والمعول عليه أن عليه اليمين
كما في مسألة
التسوق الآتية لانه قول ابن القاسم في المدونة وحينئذ فمحل الانعقاد بذلك إن استمر
على الرضا به أو خالف ولم يحلف وإلا لم يلزمه الشراء وأجيب عن المصنف بأنه لما بين
أنه يحلف مع صيغة المضارع الآتية فأولى مع صيغة الامر لان دلالة المضارع على البيع
أقوى من دلالة الامر عليه لدلالة المضارع على الحال بخلاف الامر (و) ينعقد (ب) قول
المشتري (ابتعت) واشتريت ونحو ذلك بصيغة الماضي (أو) بقول البائع (بعتك) أو أعطيتك
أو نحو ذلك كذلك (ويرضى الآخر فيهما
) أي في الصورتين وهو البائع في الاولى والمشتري في الثانية بأي شئ يدل على الرضا وظاهره الانعقاد ولو قال البادئ لا أرضى وإنما كنت مازحا مثلا وهو كذلك عند ابن القاسم حيث فرق بين الماضي والمضارع المشار إليهما بقوله: (وحلف) المتكلم بالمضارع ابتداء منهما ولا يلزمه البيع (وإلا) يحلف (لزم) البيع ولا ترد لانها يمين تهمة فيحلف البائع (إن قال أبيعكها بكذا) فرضي المشتري فقال البائع لا أرضى أنه ما أراد البيع فإن لم يحلف لزمه (أو) قال المشتري: (أنا أشتريها به) أي بكذا فرضي البائع فقال المشتري لم أرد الشراء فإن لم يحلف لزمه فمحل الحلف فيهما حيث لم يرض بعد رضا الآخر فإن كان عدم الرضا قبل رضا الآخر فله الرد ولا يمين (أو تسوق بها) عطف على أن قال أي وحلف البائع وإلا لزمه
) أي في الصورتين وهو البائع في الاولى والمشتري في الثانية بأي شئ يدل على الرضا وظاهره الانعقاد ولو قال البادئ لا أرضى وإنما كنت مازحا مثلا وهو كذلك عند ابن القاسم حيث فرق بين الماضي والمضارع المشار إليهما بقوله: (وحلف) المتكلم بالمضارع ابتداء منهما ولا يلزمه البيع (وإلا) يحلف (لزم) البيع ولا ترد لانها يمين تهمة فيحلف البائع (إن قال أبيعكها بكذا) فرضي المشتري فقال البائع لا أرضى أنه ما أراد البيع فإن لم يحلف لزمه (أو) قال المشتري: (أنا أشتريها به) أي بكذا فرضي البائع فقال المشتري لم أرد الشراء فإن لم يحلف لزمه فمحل الحلف فيهما حيث لم يرض بعد رضا الآخر فإن كان عدم الرضا قبل رضا الآخر فله الرد ولا يمين (أو تسوق بها) عطف على أن قال أي وحلف البائع وإلا لزمه
البيع إن تسوق
بها أي أوقفها في سوقها (فقال) له شخص (بكم) تبيعها (فقال) له (بمائة) مثلا (فقال)
الشخص (أخذتها) بها فقال لم أرد البيع قال الحطاب مفهوم تسوق مفهوم موافقة فحكم ما
تسوق وما لم يتسوق سواء وهو إن قامت قرينة على عدم إرادة البيع فالقول للبائع بلا
يمين أو على إرادته فيلزمه البيع كما إذا حصل تماكس وتردد بينهما أو سكت مدة ثم
قال لا أرضى فلا يلتفت لقوله وإن لم تقم قرينة لواحد منهما فالقول للبائع بيمينه
وأشار للعاقد من بائع ومشتر بذكر شرطيه بقوله: (وشرط) صحة عقد (عاقده) أي البيع
(تمييز) بأن يكون إذا كلم بشئ من مقاصد العقلاء فهمه وأحسن الجواب عنه فلا ينعقد
من غير مميز لصغر أو إغماء أو جنون ولو من أحدهما واستثنى من المفهوم قوله: (إلا)
أن يكون عدم تمييزه (بسكر) حرام أي بسببه (فتردد) أي طريقتان طريقة ابن رشد
والباجي أنه لا يصح اتفاقا وطريقة ابن شعبان أنه لا يصح على المشهور فرجع الامر
إلى عدم صحته إما اتفاقا أو على المشهور فلا وجه لذكر التردد لا سيما وهو يوهم
خلاف المراد إذ يوهم أنه في
الصحة وعدمها فإن لم يكن حراما كأن يعتقد أن هذا المشروب غير مسكر فإنه كالمجنون المطبق فلا يلزمه بيعه ولا يصح منه اتفاقا والمراد بالمسكر هنا ما غيب العقل فيشمل المرقد والمخدر وأما السكران الذي عنده نوع تمييز فبيعه صحيح قطعا لكنه لا يلزم
الصحة وعدمها فإن لم يكن حراما كأن يعتقد أن هذا المشروب غير مسكر فإنه كالمجنون المطبق فلا يلزمه بيعه ولا يصح منه اتفاقا والمراد بالمسكر هنا ما غيب العقل فيشمل المرقد والمخدر وأما السكران الذي عنده نوع تمييز فبيعه صحيح قطعا لكنه لا يلزم
كسائر العقود
والاقرارات بخلاف الطلاق والعتق والحدود والجنايات فتلزمه (و) شرط (لزومه) أي عقد
عاقده (تكليف) ورشد وطوع في بيع متاع نفسه وأما في بيع متاع غيره وكالة فلا يتوقف
على التكليف ويلزم بيعه من غير إذن موكله لان إذنه له أولا في البيع كاف والدليل
على تقدير الثالث قوله: (لا إن أجبر) العاقد (عليه) أي على البيع وكذا على سببه
وهو طلب مال ظلما ولو لم يجبر على البيع على المذهب (جبرا حراما) وهو ما ليس بحق
فيصح ولا يلزم (ورد عليه) ما جبر على بيعه أو على سببه ولا يفيته تداول أملاك ولا
عتق ولا هبة ولا إيلاد (بلا ثمن) هذا خاص بما إذا أجبر على سببه بأن أجبر على دفع
مال لظالم فباع متاعه لذلك وأما لو أكره على البيع فقط فله رد البيع ويجب رد الثمن
الذي أخذه إلا لبينة على تلفه بلا تفريط منه (ومضى) بيع المجبور (في جبر عامل)
جبره السلطان على بيع ما بيده ليوفي من ثمنه ما ظلم فيه غيره لان جبره هذا حق فعله
السلطان فلو عبر المصنف بجاز لكان أحسن
ومحل بيع ما
بيد العامل إن لم تكن السلعة المغصوبة باقية بعينها وإلا أخذها ربها (ومنع) أي حرم
على المكلف (بيع) رقيق (مسلم) صغير أو كبير (ومصحف) وجزئه وكتب حديث (وصغير) كافر
كتابيا كان أو مجوسيا لجبرهما على الاسلام وفي مفهوم صغير وهو الكبير أي البالغ
تفصيل فإن كان يجبر على الاسلام كالمجوسي لم يجز بيعه كان على دين مشتريه أم لا وإن كان لا يجبر كالكتابي الكبير جاز بيعه إن كان على دين مشتريه (لكافر) ذمي أو غيره وكذا يمنع بيع كل شئ علم أن المشتري قصد به أمرا لا يجوز كبيع جارية لاهل الفساد أو مملوك (وأجبر) المشتري من غير فسخ للبيع (على إخراجه) عن ملكه ببيع أو (بعتق) ناجز (أو هبة) لمسلم (ولو) وهبته كافرة اشترته (لولدها الصغير) المسلم وقدرتها على اعتصارها منه لا تمنع من الاكتفاء بها في الاخراج (على الارجح لا) يكفي الاخراج (بكتابة) إن لم تبع وإلا كفت وقد ذكر المصنف ما يفيد وجوب بيعها بقوله ومضت كتابة كافر لمسلم وبيعت ولو قال لا بكتابة ليشمل التدبير والاستيلاد والعتق لاجل كان أولى ويؤاجر المدبر ونجز عتق أم الولد وتباع خدمة المعتق لاجل (و) لا (رهن) في دين
تفصيل فإن كان يجبر على الاسلام كالمجوسي لم يجز بيعه كان على دين مشتريه أم لا وإن كان لا يجبر كالكتابي الكبير جاز بيعه إن كان على دين مشتريه (لكافر) ذمي أو غيره وكذا يمنع بيع كل شئ علم أن المشتري قصد به أمرا لا يجوز كبيع جارية لاهل الفساد أو مملوك (وأجبر) المشتري من غير فسخ للبيع (على إخراجه) عن ملكه ببيع أو (بعتق) ناجز (أو هبة) لمسلم (ولو) وهبته كافرة اشترته (لولدها الصغير) المسلم وقدرتها على اعتصارها منه لا تمنع من الاكتفاء بها في الاخراج (على الارجح لا) يكفي الاخراج (بكتابة) إن لم تبع وإلا كفت وقد ذكر المصنف ما يفيد وجوب بيعها بقوله ومضت كتابة كافر لمسلم وبيعت ولو قال لا بكتابة ليشمل التدبير والاستيلاد والعتق لاجل كان أولى ويؤاجر المدبر ونجز عتق أم الولد وتباع خدمة المعتق لاجل (و) لا (رهن) في دين
فيؤخذ الرهن
ويباع (وأتى) الكافر الراهن بدله (برهن ثقة) فيه وفاء للدين (إن علم مرتهنه) حين
ارتهانه (بإسلامه) أي إسلام العبد الرهن وهذا القيد لابن محرز (ولم يعين) للرهنية
أي لم يقع عقد المعاملة في قرض أو بيع على رهنه بعينه وهذا القيد لبعض القرويين
(وإلا) بأن لم يعلم المرتهن بإسلامه عينه أم لا أو علم بإسلامه وعين (عجل) الدين لربه
في الثلاث صور إن كان موسرا والدين مما يعجل بأن كان عينا أو عرضا من قرض فإن كان
عرضا من بيع خير المرتهن في قبول التعجيل وفي بقاء ثمن العبد الذي أسلم رهنا وفي
رهن ثقة بدله وإن كان الراهن معسرا بقي ثم شبه في التعجيل قوله: (كعتقه) أي أن
الكافر إذا أعتق عبده المسلم المرهون قبل بيعه عليه فإنه يعجل الدين لربه ويحتمل
أن العبد المرهون إذا أعتقه سيده مطلقا كافرا أو مسلما قبضه المرتهن أولا وجب
تعجيل دينه بشرطه (و) إذا باع الكافر عبده المسلم (جاز)
للمشتري (رده عليه) أي على الكافر (بعيب) ثم يجبر الكافر على إخراجه بما مر (و) إن باع الكافر عبده الكافر بخيار لمسلم أو كافر فأسلم العبد زمن الخيار فإن حصل إسلامه (في) زمن (خيار مشتر) بالتنوين (مسلم) نعته (يمهل) المشتري المسلم ذو الخيار (لانقضائه) أي لانقضاء زمن خياره لسبق حقه على حق العبد فإن رده لبائعه جبر على إخراجه بما تقدم (و) إن أسلم في خيار الكافر بائعا أو مشتريا فلا يمهل بل (يستعجل الكافر) صاحب الخيار منهما بالامضاء أو الرد لئلا يدوم ملك الكافر على المسلم وشبه في الاستعجال.
قوله: (كبيعه) أي كما يستعجل السلطان ببيع العبد (إن أسلم) في غيبة سيده الكافر (وبعدت غيبة سيده) بأن يكون على عشرة أيام فأكثر أو يومين على الخوف فإن قربت لم يبع بل يكتب له
للمشتري (رده عليه) أي على الكافر (بعيب) ثم يجبر الكافر على إخراجه بما مر (و) إن باع الكافر عبده الكافر بخيار لمسلم أو كافر فأسلم العبد زمن الخيار فإن حصل إسلامه (في) زمن (خيار مشتر) بالتنوين (مسلم) نعته (يمهل) المشتري المسلم ذو الخيار (لانقضائه) أي لانقضاء زمن خياره لسبق حقه على حق العبد فإن رده لبائعه جبر على إخراجه بما تقدم (و) إن أسلم في خيار الكافر بائعا أو مشتريا فلا يمهل بل (يستعجل الكافر) صاحب الخيار منهما بالامضاء أو الرد لئلا يدوم ملك الكافر على المسلم وشبه في الاستعجال.
قوله: (كبيعه) أي كما يستعجل السلطان ببيع العبد (إن أسلم) في غيبة سيده الكافر (وبعدت غيبة سيده) بأن يكون على عشرة أيام فأكثر أو يومين على الخوف فإن قربت لم يبع بل يكتب له
فإن أجاب وإلا
بيع عليه (وفي البائع) المسلم لعبده الكافر من كافر بخيار للبائع وأسلم العبد زمن
الخيار (يمنع) البائع المذكور (من الامضاء) أي إمضاء البيع للمشتري الكافر فلو جعل
الخيار للمشتري الكافر استعجل (وفي جواز بيع من أسلم) من رقيق الكافر عنده (بخيار)
أما إن اشتراه مسلما فلا يجوز بيعه بالخيار بلا تردد وعدم الجواز بخيار (تردد)
واستظهر الجواز للاستقصاء في الثمن لانه وإن حدث إسلامه عنده فلا يمنع من حقه من
الاستقصاء فيه (وهل منع) بيع الكافر (الصغير) لكافر كما مر محله (إذا لم يكن)
الصغير (على دين مشتريه) كأن يبيعه ليهودي وهو نصراني وعكسه لما بينهما من العداوة
وسواء كان معه أبوه أم لا فإن كان على دين مشتريه أي معتقده الخاص جاز (أو) النع
(مطلق) وافق دين مشتريه أو لا (إن لم يكن معه) في البيع (أبوه) أو كان الاب عند
المشتري وإلا جاز وهو قيد في قوله مطلق (تأويلان) في الصغير الكتابي وأما المجوسي
فيمنع
اتفاقا ككبيرهم على المشهور لانهم مسلمون حكما والتأويلان مقابلان لظاهر المدونة السابق الراجح من المنع مطلقا وإن ملك المسلم عبدا يجبر على الاسلام وهو المجوسي مطلقا والكتابي الصغير تعين عليه أن يعرض عليه الاسلام فإن امتثل وإلا جبر عليه (وجبره بتهديد وضرب) ويحتمل وهو الاقرب أن المعنى وجبر الكافر على إخراج المسلم أو المصحف من يده بما ذكر لا قتل وقدم الاول على الثاني وجوبا (وله) أي للكافر الكتابي (شراء بالغ) مفهوم صغير فيما تقدم (على دينه) كنصراني لمثله (إن أقام) به المشتري
اتفاقا ككبيرهم على المشهور لانهم مسلمون حكما والتأويلان مقابلان لظاهر المدونة السابق الراجح من المنع مطلقا وإن ملك المسلم عبدا يجبر على الاسلام وهو المجوسي مطلقا والكتابي الصغير تعين عليه أن يعرض عليه الاسلام فإن امتثل وإلا جبر عليه (وجبره بتهديد وضرب) ويحتمل وهو الاقرب أن المعنى وجبر الكافر على إخراج المسلم أو المصحف من يده بما ذكر لا قتل وقدم الاول على الثاني وجوبا (وله) أي للكافر الكتابي (شراء بالغ) مفهوم صغير فيما تقدم (على دينه) كنصراني لمثله (إن أقام) به المشتري
الكلمات المفتاحية :
الفقه المالكي
هذه التدوينة قابلة للنسخ اذا اعجبتك قم بنسخ الرابط من هذه الروابط الثلاثة والصقه بموقعك
URL: HTML link code: BB (forum) link code:
ليست هناك تعليقات: