الفقه المالكي - الزواج - العقد - ج23
فيجوز التمتع
بظاهره بلا استمناء.(و) حل بل ندب (خطبة) بضم الخاء اسم لالفاظ مشتملة على حمد الله وصلاة على رسوله وآية مشتملة على أمر يتقوى (بخطبة) أي عندها بكسر الخاء التماس النكاح (و) عند
(عقد) والشأن أن يكون البادئ عند الخطبة هو الزوج أو وكيله، وعند العقد هو الولي أو وكيله فهي أربع خطب، فالفصل بين الايجاب والقبول بالخطبة غير مضر.
(و) ندب (تقليلها) أي الخطبة بالضم (وإعلانه) أي النكاح بخلاف الخطبة بالكسر فينبغي إخفاؤها.
(و) ندب (تهنئته) بالهمز أي العروس الشامل لكل من الزوجين أي إدخال السرور عليه عند العقد والبناء نحو: فرحنا لكم ويوم مبارك وسرنا ما فعلتم (والدعاء له) أي العروس عند العقد والبناء نحو: بارك الله لكل منكما في صاحبه وجعل منكما الذرية الصالحة وجمع الله بينكما في خير وسعة رزق.
(و) ندب (إشهاد عدلين) فغير العدل من مستور وفاسق عدم (غير الولي) أي غير من له ولاية العقد ولو كان وكيله فشهادته عدم (بعقده) أي عنده هذا هو مصب الندب، وأما الاشهاد عند البناء فواجب شرط (وفسخ) النكاح (إن دخلا بلاه) أي بلا إشهاد بطلقة لصحة العقد بائنة لانه فسخ جبري من الحاكم، ويحدان إذا أقرا بالوطئ أو ثبت الوطئ بأربعة
كالزنى
إن لم يحصل
فشو (ولا حد) عليهما (إن فشا) النكاح بوليمة أو ضرب دف أو دخان أو كان على العقد
أو على الدخول شاهد واحد غير الولي (ولو علم) كل من الزوجين وجوب الاشهاد قبل
البناء وحرمة الدخول بلاه (وحرم خطبة) امرأة (راكنة) إن كانت غير مجبرة وإلا
فالعبرة بمجبرها (لغير) خاطب (فاسق) في دينه من صالح أو مجهول ولو كان الخاطب
صالحا فهذه ست صور، أما الراكنة للفاسق فلا تحرم خطبتها إن كان الثاني صالحا أو
مجهولا وإلا حرم ففي المفهومة تفصيل، واعلم أن الصور تسع والحرمة في سبعة منها إن
قدر صدق بل (ولو لم يقدر صداق) خلافا لابن نافع (وفسخ) عقد الثاني وجوبا بطلاق وإن
لم يطلبه الخاطب الاول ولو لم يعلم الثاني بخطبة الاول فيما يظهر (إن لم يبن)
الثاني بها وإلا مضى، ولو أنكر المسيس فالمراد بالبناء إرخاء الستور.
(و) حرم (صريح خطبة) امرأة (معتدة) بكسر الخاء من غيره بموت أو طلاق لا من طلاقه هو فيجوز له تزويجها في عدتها منه حيث لم يكن بالثلاث.
(و) حرم (مواعدتها) بأن يعدها وتعده، وأما العدة من أحدهما فمكروه كما يأتي (كوليها) تشبيه في تحريم صريح الخطبة منه ومواعدته وظاهره ولو غير مجبر، لكن المعتمد أن مواعدة غير المجبر بغير علمها كالعدة من أحدهما فيكره (كمستبرأة من زنا)
(و) حرم (صريح خطبة) امرأة (معتدة) بكسر الخاء من غيره بموت أو طلاق لا من طلاقه هو فيجوز له تزويجها في عدتها منه حيث لم يكن بالثلاث.
(و) حرم (مواعدتها) بأن يعدها وتعده، وأما العدة من أحدهما فمكروه كما يأتي (كوليها) تشبيه في تحريم صريح الخطبة منه ومواعدته وظاهره ولو غير مجبر، لكن المعتمد أن مواعدة غير المجبر بغير علمها كالعدة من أحدهما فيكره (كمستبرأة من زنا)
تشبيه في حرمة
الخطبة، وأراد بالزنى ما يشمل الغصب ولو منه لان ماء الزنى فاسد ولذا لا ينسب إليه
ما تخلق منه، ولو قال: وإن من زنى ليشمل الغصب وغيره كان أولى (وتأبد تحريمها) أي
المعتدة من موت أو طلاق غير بائن أو بشبهة نكاح والمستبرأة من غيره (بوطئ) بنكاح
بأن يعقد
عليها ويطأها فيها بل (وإن) كان الوطئ (بشبهة) لنكاح بأن يطأها من غير عقد يظنها زوجته، وشمل كلامه ثماني صور لان من وطئت بنكاح أو شبهته إما محبوسة بعدة نكاح أو شبهته أو باستبراء من زنى من غيره أو من غصب كذلك، وأما المحبوسة بملك أو شبهته فإنه وإن أمكن دخولها هنا إلا أنه يتكرر مع قوله: أو بملك كعكسه.
ثم بالغ على تأبيد الوطئ بنكاح بقوله: (ولو) كان الوطئ بنكاح واقعا (بعدها) أي العدة فالمبالغة راجعة لقوله بوطئ أي مع عقد فيها ثم يطؤها بعدها مستندا لذلك العقد ولا ترجع لقوله: وإن بشبهة لان الوطئ بشبهة نكاح بعد العدة لا يحرم، ولو صرح لها بالخطبة في العدة (و) تأبد تحريمها (بمقدمته) أي النكاح من قبلة ومباشرة (فيها) أي في العدة وكذا في استبرائها من زنى أو غصب أو ملك أو شبهته فيتأبد تحريمها بمقدمات النكاح أي المستندة لعقد دون المستندة لشبهته فمن قبل معتدة أو مستبرأة من غيره معتقدا أنها زوجته لم يتأبد تحريمها عليه.
وعطف على المبالغة قوله: (أو) كان وطؤه لها (بملك) أو شبهته وهي معتدة من نكاح أو شبهته فهذه أربع صور (كعكسه)
عليها ويطأها فيها بل (وإن) كان الوطئ (بشبهة) لنكاح بأن يطأها من غير عقد يظنها زوجته، وشمل كلامه ثماني صور لان من وطئت بنكاح أو شبهته إما محبوسة بعدة نكاح أو شبهته أو باستبراء من زنى من غيره أو من غصب كذلك، وأما المحبوسة بملك أو شبهته فإنه وإن أمكن دخولها هنا إلا أنه يتكرر مع قوله: أو بملك كعكسه.
ثم بالغ على تأبيد الوطئ بنكاح بقوله: (ولو) كان الوطئ بنكاح واقعا (بعدها) أي العدة فالمبالغة راجعة لقوله بوطئ أي مع عقد فيها ثم يطؤها بعدها مستندا لذلك العقد ولا ترجع لقوله: وإن بشبهة لان الوطئ بشبهة نكاح بعد العدة لا يحرم، ولو صرح لها بالخطبة في العدة (و) تأبد تحريمها (بمقدمته) أي النكاح من قبلة ومباشرة (فيها) أي في العدة وكذا في استبرائها من زنى أو غصب أو ملك أو شبهته فيتأبد تحريمها بمقدمات النكاح أي المستندة لعقد دون المستندة لشبهته فمن قبل معتدة أو مستبرأة من غيره معتقدا أنها زوجته لم يتأبد تحريمها عليه.
وعطف على المبالغة قوله: (أو) كان وطؤه لها (بملك) أو شبهته وهي معتدة من نكاح أو شبهته فهذه أربع صور (كعكسه)
بأن يطأها
بنكاح أو شبهته وهي مستبرأة من ملك أو شبهته كأن يطأ من يظنها أمته فهذه أربع
أيضا، فصور تأبيد التحريم بوطئ ست عشرة صورة هذه الثمانية والثمانية المتقدمة في
قوله: وتأبد تحريمها بوطئ وإن بشبهة (لا) يتأبد (بعقد) على معتدة من نكاح أو شبهته
أو مستبرأة من زنى أو غصب أو ملك أو شبهته (أو بزنا) في واحدة من هذه الستة،
ومراده بالزنى ما يشمل الغصب فصوره اثنتا عشرة صورة (أو) وطئها (بملك) أو شبهته
بأن ظنها أمته وكان حبسها (عن ملك) أو شبهته أو عن زنى أو غصب فهذه ثمانية مضافة
للاثني عشر قبلها لا يتأبد فيها التحريم وله تزويجها بعد تمام ما هي فيه، فصور
عدم التأبيد عشرون وصور التأبيد ست عشرة فالمجموع ست وثلاثون حاصلة من ضرب ستة وهي المحبوسة بنكاح أو شبهته أو ملك أو شبهته أو زنى أو غصب في مثلها وكلها مستفادة من المصنف ولو بالقياس كقياس شبهة النكاح عليه وكلها خارجة عن صور المقدمات.
(أو) وطئ (مبوتة) في عدتها منه بنكاح (قبل زوج) لم يتأبد تحريمها لان الماء ماؤه ومنعه منها لم يكن لاجل العدة بل لكونها لم تتزوج غيره (كالمحرم) بضم الميم وفتح الحاء وتشديد الراء المفتوحة أي كما لم يتأبد التحريم في الوطئ المحرم بنكاح كمن عقد على محرمة بحج أو عمرة أو على محرم جمعها مع زوجته ثم وطئها.
(وجاز) لخاطب (تعريض) في عدة متوفى عنها أو مطلقة بائنا من غيره، وأما الرجعى فيحرم التعريض فيها إجماعا لانها زوجة وهو ضد التصريح ثم جوازه في حق من يميز بينها وأما غيره فلا يباح له (كفيك راغب) أو محب أو معجب وأنت الآن علينا كريمة وسيأتيك من قبلنا خير أو رزق.
(و) جاز (الاهداء) في العدة لا النفقة عليها، فإن أهدى أو أنفق ثم تزوجت غيره لم يرجع عليها
عدم التأبيد عشرون وصور التأبيد ست عشرة فالمجموع ست وثلاثون حاصلة من ضرب ستة وهي المحبوسة بنكاح أو شبهته أو ملك أو شبهته أو زنى أو غصب في مثلها وكلها مستفادة من المصنف ولو بالقياس كقياس شبهة النكاح عليه وكلها خارجة عن صور المقدمات.
(أو) وطئ (مبوتة) في عدتها منه بنكاح (قبل زوج) لم يتأبد تحريمها لان الماء ماؤه ومنعه منها لم يكن لاجل العدة بل لكونها لم تتزوج غيره (كالمحرم) بضم الميم وفتح الحاء وتشديد الراء المفتوحة أي كما لم يتأبد التحريم في الوطئ المحرم بنكاح كمن عقد على محرمة بحج أو عمرة أو على محرم جمعها مع زوجته ثم وطئها.
(وجاز) لخاطب (تعريض) في عدة متوفى عنها أو مطلقة بائنا من غيره، وأما الرجعى فيحرم التعريض فيها إجماعا لانها زوجة وهو ضد التصريح ثم جوازه في حق من يميز بينها وأما غيره فلا يباح له (كفيك راغب) أو محب أو معجب وأنت الآن علينا كريمة وسيأتيك من قبلنا خير أو رزق.
(و) جاز (الاهداء) في العدة لا النفقة عليها، فإن أهدى أو أنفق ثم تزوجت غيره لم يرجع عليها
بشئ، ومثل
المعتدة غيرها ولو كان الرجوع من جهتها والاوجه الرجوع عليها إذا كان الامتناع من
جهتها إلا لعرف أو شرط.
(و) جاز بل ندب (تفويض الولي) وأولى الزوج (العقد لفاضل) رجاء لبركته (و) جاز (ذكر المساوي) للزوج أو الزوجة أي العيوب للتحذير ممن هي فيه ومحل الجواز ما لم يسأل عن ذلك وإلا وجب لانه من النصيحة.
(وكره عدة) بالنكاح في العدة (من أحدهما) للآخر دون أن يعده الآخر وإلا كان مواعدة وتقدم حرمتها.
(و) كره (تزويج) امرأة (زانية) أي مشهورة بذلك وإن لم يثبت عليها ذلك (أو) تزويج (مصرح لها) بالخطبة في عدتها (بعدها) متعلق بتزويج المقدر أي يكره للمصرح أن يتزوجها بعد العدة.
(
وندب فراقها) أي المذكورة من زانية ومصرح لها في العدة.
(و) ندب (عرض) متزوج امرأة (راكنة لغير) أي كانت ركنت لغيره (عليه) أي على ذلك الغير الذي كانت ركنت له وهذا مقابل قوله فيما تقدم: وفسخ إن لم يبن فهو مبني على الضعيف من عدم الفسخ قبل البناء والمعتمد الاول.
(وركنه) أي النكاح أي أركانه أربعة: الاول (ولي و) الثاني (صدق و) الثالث (محل) زوج وزوجة معلومان خاليان من الموانع الشرعية كالاحرام كما يأتي (و) الرابع (صيغة) ولم يعد الشهود من الاركان لان ماهية العقد لا تتوقف عليه، ويرد عليه أن الصداق كذلك فالاولى جعلهما شرطين.
وبدأ بالكلام على الصيغة لقلة الكلام عليها فقال مصورة: (بأنكحت وزوجت) ولو لم يسم صداقا كما يأتي في التفويض
(و) جاز بل ندب (تفويض الولي) وأولى الزوج (العقد لفاضل) رجاء لبركته (و) جاز (ذكر المساوي) للزوج أو الزوجة أي العيوب للتحذير ممن هي فيه ومحل الجواز ما لم يسأل عن ذلك وإلا وجب لانه من النصيحة.
(وكره عدة) بالنكاح في العدة (من أحدهما) للآخر دون أن يعده الآخر وإلا كان مواعدة وتقدم حرمتها.
(و) كره (تزويج) امرأة (زانية) أي مشهورة بذلك وإن لم يثبت عليها ذلك (أو) تزويج (مصرح لها) بالخطبة في عدتها (بعدها) متعلق بتزويج المقدر أي يكره للمصرح أن يتزوجها بعد العدة.
(
وندب فراقها) أي المذكورة من زانية ومصرح لها في العدة.
(و) ندب (عرض) متزوج امرأة (راكنة لغير) أي كانت ركنت لغيره (عليه) أي على ذلك الغير الذي كانت ركنت له وهذا مقابل قوله فيما تقدم: وفسخ إن لم يبن فهو مبني على الضعيف من عدم الفسخ قبل البناء والمعتمد الاول.
(وركنه) أي النكاح أي أركانه أربعة: الاول (ولي و) الثاني (صدق و) الثالث (محل) زوج وزوجة معلومان خاليان من الموانع الشرعية كالاحرام كما يأتي (و) الرابع (صيغة) ولم يعد الشهود من الاركان لان ماهية العقد لا تتوقف عليه، ويرد عليه أن الصداق كذلك فالاولى جعلهما شرطين.
وبدأ بالكلام على الصيغة لقلة الكلام عليها فقال مصورة: (بأنكحت وزوجت) ولو لم يسم صداقا كما يأتي في التفويض
(و) صح (ب) -
تسمية (صداق وهبت) لك ابنتي مثلا أو تصدقت عليك بها بكذا فإن لم يسم صداقا لم
ينعقد.
(وهل كل لفظ يقتضي البقاء مدة الحياة كبعت) لك ابنتي بصداق قدره كذا أو ملكتك إياها أو أحللت وأعطيت ومنحتك إياها بكذا (كذلك) أي مثل وهبت حيث سمى صداقا فينعقد به النكاح أو لا ينعقد، ولو سمي صداقا ككل لفظ لا يقتضي البقاء كالحبس والوقف والاجارة والعارية والعمرى وهو الراجح (تردد وكقبلت) عطف على أنكحت أي الصيغة مصورة بأنكحت من الولي وقبلت ونحوه كرضيت من الزوج (و) انعقد (ب) - قول الزوج للولي: (زوجني) أو أنكحني ابنتك مثلا (فيفعل) أي الولي بأن يقول: زوجتك إياها أو أنكحتك أو فعلت، إذ لا يشترط تقديم الايجاب على القبول بل يندب.
(ولزم) النكاح بالصيغة منهما (وإن لم يرض) الآخر ولو قامت قرينة على قصد الهزل منهما معا كالطلاق والعتق.
ولما فرغ من الكلام على الصيغة شرع في الكلام على باقي الاركان على ترتيبها في المتن أولها
الولي وهو ضربان: مجبر وهو المالك فالاب فوصيه وغيره وهو من سواهم، فبدأ بالمالك لقوته فقال: (درس) (وجبر المالك) المسلم الحر ولو أنثى ووكلت (أمة وعبدا) له (بلا إضرار) عليهما فيه فإن كان فيه إضرار كتزويجهما من ذي عاهة لم يجز له الجبر ولهما الفسخ ولو طال الزمن (لا عكسه) فلا يجبر العبد أو الامة السيد على أن يزوجهما ولو حصل لهما الضرر بعدمه.
(ولا) يجبر (مالك بعض) لرقيق ذكر أو أنثى ذلك الرقيق والبعض الآخر إما حر أو ملك غيره (وله) أي لمالك البعض (الولاية) على الامة فلا تزوج بإذنه فلا تزوج المشتركة إلا بإذن الجميع فإن رضيا بتزويجها فلهما معا الجبر.
(وهل كل لفظ يقتضي البقاء مدة الحياة كبعت) لك ابنتي بصداق قدره كذا أو ملكتك إياها أو أحللت وأعطيت ومنحتك إياها بكذا (كذلك) أي مثل وهبت حيث سمى صداقا فينعقد به النكاح أو لا ينعقد، ولو سمي صداقا ككل لفظ لا يقتضي البقاء كالحبس والوقف والاجارة والعارية والعمرى وهو الراجح (تردد وكقبلت) عطف على أنكحت أي الصيغة مصورة بأنكحت من الولي وقبلت ونحوه كرضيت من الزوج (و) انعقد (ب) - قول الزوج للولي: (زوجني) أو أنكحني ابنتك مثلا (فيفعل) أي الولي بأن يقول: زوجتك إياها أو أنكحتك أو فعلت، إذ لا يشترط تقديم الايجاب على القبول بل يندب.
(ولزم) النكاح بالصيغة منهما (وإن لم يرض) الآخر ولو قامت قرينة على قصد الهزل منهما معا كالطلاق والعتق.
ولما فرغ من الكلام على الصيغة شرع في الكلام على باقي الاركان على ترتيبها في المتن أولها
الولي وهو ضربان: مجبر وهو المالك فالاب فوصيه وغيره وهو من سواهم، فبدأ بالمالك لقوته فقال: (درس) (وجبر المالك) المسلم الحر ولو أنثى ووكلت (أمة وعبدا) له (بلا إضرار) عليهما فيه فإن كان فيه إضرار كتزويجهما من ذي عاهة لم يجز له الجبر ولهما الفسخ ولو طال الزمن (لا عكسه) فلا يجبر العبد أو الامة السيد على أن يزوجهما ولو حصل لهما الضرر بعدمه.
(ولا) يجبر (مالك بعض) لرقيق ذكر أو أنثى ذلك الرقيق والبعض الآخر إما حر أو ملك غيره (وله) أي لمالك البعض (الولاية) على الامة فلا تزوج بإذنه فلا تزوج المشتركة إلا بإذن الجميع فإن رضيا بتزويجها فلهما معا الجبر.
(و) له أيضا
(الرد) والاجازة في العبد إن تزوج بغير إذنه، وأما في الامة فيتحتم الرد ولو عقد
لها أحد الشريكين.
(والمختار) عند اللخمي زيادة على ما تقدم من عدم جبر مالك البعض (ولا) يجبر السيد (أنثى بشائبة) من حرية غير التبعيض المتقدم كأم ولد وتعين رده إن جبرها والراجح كراهته فيمضي إن جبرها.
(و) لا شخص (مكاتب) ذكر أو أنثى (بخلاف) شخص (مدبر ومعتق لاجل) ولو أنثى فله جبرهما (إن لم يمرض السيد) مرضا مخوفا في المدبر (و) إن لم (يقرب الاجل) في المعتق لاجل والقرب بثلاثة أشهر فدون وقبل بالشهر (ثم) جبر بعد المالك (أب) رشيد وإلا فوليه وله الجبر ولو لاعمى أو أقل حالا أو مآلا منها أو قبيح منظر أو بربع دينار ولو كان مهر مثلها قنطارا وليس ذلك لغيره كوصي (وجبر المجنونة) المطبقة ولو ثيبا أو ولدت الاولاد لا من تفيق فتنتظر إفاقتها إن كانت ثيبا بالغا.
(و) جبر (البكر ولو عانسا) بلغت ستين سنة أو أكثر (إلا ل) - ذي عاهة (كخصي) مقطوع ذكر أو أنثيين قائم الذكر
(والمختار) عند اللخمي زيادة على ما تقدم من عدم جبر مالك البعض (ولا) يجبر السيد (أنثى بشائبة) من حرية غير التبعيض المتقدم كأم ولد وتعين رده إن جبرها والراجح كراهته فيمضي إن جبرها.
(و) لا شخص (مكاتب) ذكر أو أنثى (بخلاف) شخص (مدبر ومعتق لاجل) ولو أنثى فله جبرهما (إن لم يمرض السيد) مرضا مخوفا في المدبر (و) إن لم (يقرب الاجل) في المعتق لاجل والقرب بثلاثة أشهر فدون وقبل بالشهر (ثم) جبر بعد المالك (أب) رشيد وإلا فوليه وله الجبر ولو لاعمى أو أقل حالا أو مآلا منها أو قبيح منظر أو بربع دينار ولو كان مهر مثلها قنطارا وليس ذلك لغيره كوصي (وجبر المجنونة) المطبقة ولو ثيبا أو ولدت الاولاد لا من تفيق فتنتظر إفاقتها إن كانت ثيبا بالغا.
(و) جبر (البكر ولو عانسا) بلغت ستين سنة أو أكثر (إلا ل) - ذي عاهة (كخصي) مقطوع ذكر أو أنثيين قائم الذكر
حيث كان لا
يمني فلا يجبرها (على الاصح) ودخل تحت الكاف المجنون والمبرص والمجذم أو العنين
والمجبوب والمعترض.
(و) جبر (الثيب) ولو بنكاح صحيح (إن صغرت أو) كبرت بأن بلغت وثيبت (بعارض) كوثبة أو ضربة (أو بحرام) زنى أو غصب ولو ولدت منه فيقدم الاب هنا على الابن.
(وهل) يجبرها (إن لم يتكرر الزنى) حتى طار منها الحياء أو يجبرها مطلقا وهو الارجح ؟ (تأويلان لا) إن ثيبت البالغة (ب) - نكاح (فاسد) مختلف فيه أو مجمع عليه ودرأ الحد فلا يجبرها (وإن) كانت (سفيهة) ولا يلزم من ولاية المال ولاية النكاح فإن لم يدرأ الحد جبرها إلحاقا له بالزنى فهو داخل في قوله: أو بحرام.
(و) لا يجبر (بكرا رشدت) إن بلغت ولو رشدها قبله بأن قال لها: رشدتك أو أطلقت يدك أو رفعت الحجر عنك أو نحو ذلك، ولا بد من نطقها كما يأتي (أو أقامت) المرأة (ببيتها) الذي دخلت فيه مع زوجها (سنة) من يوم الدخول (وأنكرت) بعد فراقها الوطئ فلا جبر له عليها تنزيلا لاقامتها السنة منزلة الثيوبة.
(وجبر وصي) وإن نزل كوصي الوصي (أمره أب به) أي بالجبر ولو ضمنا كزوجها قبل البلوغ وبعده (أو) لم يأمره به ولكن (عين له الزوج) ولكن لا جبر للوصي إلا إذا بذل الزوج مهر المثل ولم يكن فاسقا فليس هو كالاب من كل وجه.
(وإلا) يأمره الاب بالاجبار، ولا عين له الزوج بأن قال له: أنت وصيي على بناتي أو بنتي فلانة أو زوجها ممن أحببت (فخلاف)
(و) جبر (الثيب) ولو بنكاح صحيح (إن صغرت أو) كبرت بأن بلغت وثيبت (بعارض) كوثبة أو ضربة (أو بحرام) زنى أو غصب ولو ولدت منه فيقدم الاب هنا على الابن.
(وهل) يجبرها (إن لم يتكرر الزنى) حتى طار منها الحياء أو يجبرها مطلقا وهو الارجح ؟ (تأويلان لا) إن ثيبت البالغة (ب) - نكاح (فاسد) مختلف فيه أو مجمع عليه ودرأ الحد فلا يجبرها (وإن) كانت (سفيهة) ولا يلزم من ولاية المال ولاية النكاح فإن لم يدرأ الحد جبرها إلحاقا له بالزنى فهو داخل في قوله: أو بحرام.
(و) لا يجبر (بكرا رشدت) إن بلغت ولو رشدها قبله بأن قال لها: رشدتك أو أطلقت يدك أو رفعت الحجر عنك أو نحو ذلك، ولا بد من نطقها كما يأتي (أو أقامت) المرأة (ببيتها) الذي دخلت فيه مع زوجها (سنة) من يوم الدخول (وأنكرت) بعد فراقها الوطئ فلا جبر له عليها تنزيلا لاقامتها السنة منزلة الثيوبة.
(وجبر وصي) وإن نزل كوصي الوصي (أمره أب به) أي بالجبر ولو ضمنا كزوجها قبل البلوغ وبعده (أو) لم يأمره به ولكن (عين له الزوج) ولكن لا جبر للوصي إلا إذا بذل الزوج مهر المثل ولم يكن فاسقا فليس هو كالاب من كل وجه.
(وإلا) يأمره الاب بالاجبار، ولا عين له الزوج بأن قال له: أنت وصيي على بناتي أو بنتي فلانة أو زوجها ممن أحببت (فخلاف)
والراجح الجبر
(وهو) أي الوصي (في الثيب) الموصي على نكاحها (ولي) من أوليائها يزوجها برضاها
ويكون في مرتبة الاب.
(وصح) النكاح بقول الاب: (إن مت) في مرضي هذا (فقد زوجت ابنتي) لفلان وكان قوله المذكور (بمرض) مخوف أم لا طال أو قصر إذا مات منه وصحته مجمع عليها لانه من وصايا
المسلمين.
(وهل) صحته (إن قبل) الزوج (بقرب موته) أي بعد موته بقرب لا قبله أو يصح ولو ببعد ؟ (تأويلان) والقرب بالعرف (ثم) بعد السيد والاب ووصيه (لا جبر) لاحد من الاولياء لانثى ولو بكرا يتيمة تحت حجره وحينئذ (فالبالغ) هي التي تزوج بإذنها، فإن كانت ثيبا أعربت عن نفسها، وإن كانت بكرا كفى صمتها إلا ما استثنى كما يأتي مفصلا في كلامه رحمه الله تعالى بخلاف غير البالغ فلا تزوج بوجه (إلا يتيمة خيف فسادها) أي فساد حالها بفقر أو زنى أو عدم حاضن شرعي أو ضياع مال أو دين (وبلغت) من السنين (عشرا) أي أتمتها وأذنت لوليها بالقول كما يأتي للمصنف، ولكن رجح أشياخنا أنه يكفي صمتها (مشاورة القاضي) الذي يرى ذلك ولو لم يكن الكيا ليثبت عنده ما ذكر وأنها خلية من زوج وعدة ورضاها بالزوج وأنه كفؤها في الدين والحرية والنسب والحال والمال، وأن الصداق مهر مثلها، وأن الجهاز الذي جهزت به مناسب لها فيأذن للولي في تزويجها، فإن لم يوجد حاكم أو كان من الجائرين المفسدين في الارض كفى جماعة المسلمين (وإلا) بأن زوجت مع فقد الشروط الثلاثة أو بعضها (صح) النكاح (إن دخل) الزوج بها (وطال) أي النكاح أي أمده بأن ولدت ولدين في بطنين أو مضت مدة تلد فيها ذلك، فإن لم يدخل أو لم يطل فسخ
(وصح) النكاح بقول الاب: (إن مت) في مرضي هذا (فقد زوجت ابنتي) لفلان وكان قوله المذكور (بمرض) مخوف أم لا طال أو قصر إذا مات منه وصحته مجمع عليها لانه من وصايا
المسلمين.
(وهل) صحته (إن قبل) الزوج (بقرب موته) أي بعد موته بقرب لا قبله أو يصح ولو ببعد ؟ (تأويلان) والقرب بالعرف (ثم) بعد السيد والاب ووصيه (لا جبر) لاحد من الاولياء لانثى ولو بكرا يتيمة تحت حجره وحينئذ (فالبالغ) هي التي تزوج بإذنها، فإن كانت ثيبا أعربت عن نفسها، وإن كانت بكرا كفى صمتها إلا ما استثنى كما يأتي مفصلا في كلامه رحمه الله تعالى بخلاف غير البالغ فلا تزوج بوجه (إلا يتيمة خيف فسادها) أي فساد حالها بفقر أو زنى أو عدم حاضن شرعي أو ضياع مال أو دين (وبلغت) من السنين (عشرا) أي أتمتها وأذنت لوليها بالقول كما يأتي للمصنف، ولكن رجح أشياخنا أنه يكفي صمتها (مشاورة القاضي) الذي يرى ذلك ولو لم يكن الكيا ليثبت عنده ما ذكر وأنها خلية من زوج وعدة ورضاها بالزوج وأنه كفؤها في الدين والحرية والنسب والحال والمال، وأن الصداق مهر مثلها، وأن الجهاز الذي جهزت به مناسب لها فيأذن للولي في تزويجها، فإن لم يوجد حاكم أو كان من الجائرين المفسدين في الارض كفى جماعة المسلمين (وإلا) بأن زوجت مع فقد الشروط الثلاثة أو بعضها (صح) النكاح (إن دخل) الزوج بها (وطال) أي النكاح أي أمده بأن ولدت ولدين في بطنين أو مضت مدة تلد فيها ذلك، فإن لم يدخل أو لم يطل فسخ
على المشهور.
ولما فرغ من الكلام على الولي المجبر شرع في تفصيل غير المجبر المشار إليه بقوله: ثم لا جبر فقال: (وقدم) عند اجتماع أولياء غير مجبرين (ابن) ولو من زنى إن لم تكن مجبرة (فابنه) وإن سفل (فأب فأخ) لاب (فابنه) وإن سفل (فجد) لاب (فعم فابنه وقدم) في الاخ أو ابنه والعم أو ابنه (الشقيق) على الذي للاب (على الاصح والمختار) عند اللخمي لقوة الشقيق على الذي للاب (فمولى) أعلى وهو من أعتقها أو أعتق من أعتقها أو
أعتق أباها.
(ثم هل) بعده المولى (الاسفل) وهو من أعتقته المرأة (وبه فسرت) المدونة (أو لا) ولاية له أصلا عليها (وصحح) وهو القياس لان الولاية هنا إنما تستحق بالتعصيب قاله المصنف (فكافل) وهو القائم بأمورها حتى بلغت عنده أو بلغت عشرا بشروطها المتقدمة.
(وهل) محل تحقق ولايته عليها (إن كفل) المرأة (عشرا) من الاعوام (أو أربعا أو) إن كفل (ما) أي زمنا (يشفق) فيه أن يحصل فيه الشفقة بالفعل عليها (تردد) أظهره الاخير (وظاهرها) أي المدونة (شرط الدناءة) للمرأة المكفولة بأن يكون لا قدر لها وإلا فلا يزوجها إلا الحاكم والكافل حينئذ من جملة عامة المسلمين والمعتمد ظاهرها فشرط ولاية الكافل أمر إن مضى زمن يشفق فيها ودناءتها (فحاكم) هو السلطان أو القاضي إن كان لا يأخذ دراهم على تولية العقد وإلا فعدم فيزوجها بإذنها
ولما فرغ من الكلام على الولي المجبر شرع في تفصيل غير المجبر المشار إليه بقوله: ثم لا جبر فقال: (وقدم) عند اجتماع أولياء غير مجبرين (ابن) ولو من زنى إن لم تكن مجبرة (فابنه) وإن سفل (فأب فأخ) لاب (فابنه) وإن سفل (فجد) لاب (فعم فابنه وقدم) في الاخ أو ابنه والعم أو ابنه (الشقيق) على الذي للاب (على الاصح والمختار) عند اللخمي لقوة الشقيق على الذي للاب (فمولى) أعلى وهو من أعتقها أو أعتق من أعتقها أو
أعتق أباها.
(ثم هل) بعده المولى (الاسفل) وهو من أعتقته المرأة (وبه فسرت) المدونة (أو لا) ولاية له أصلا عليها (وصحح) وهو القياس لان الولاية هنا إنما تستحق بالتعصيب قاله المصنف (فكافل) وهو القائم بأمورها حتى بلغت عنده أو بلغت عشرا بشروطها المتقدمة.
(وهل) محل تحقق ولايته عليها (إن كفل) المرأة (عشرا) من الاعوام (أو أربعا أو) إن كفل (ما) أي زمنا (يشفق) فيه أن يحصل فيه الشفقة بالفعل عليها (تردد) أظهره الاخير (وظاهرها) أي المدونة (شرط الدناءة) للمرأة المكفولة بأن يكون لا قدر لها وإلا فلا يزوجها إلا الحاكم والكافل حينئذ من جملة عامة المسلمين والمعتمد ظاهرها فشرط ولاية الكافل أمر إن مضى زمن يشفق فيها ودناءتها (فحاكم) هو السلطان أو القاضي إن كان لا يأخذ دراهم على تولية العقد وإلا فعدم فيزوجها بإذنها
إن ثبت عنده
صحتها أو خلوها مع مانع وأنه لا ولي لها أو عضلها أو غاب عنها غيبة بعيدة ورضاها
بالزوج وأنه كفؤها في الدين والحرية والحال والمهر في غير المالكة أمر نفسها، وأما
الرشيدة فلها إسقاط الكفاءة فيما ذكر (فولاية عامة مسلم) أي فإن لم يوجد من ذكر
فيتولى عقد نكاحها أي فرد من المسلمين بإذنها حيث علم خلوها من موانع النكاح ودخل
في ذلك الزوج فيتولى الطرفين كما يأتي (وصح) النكاح (بها) أي بالولاية العامة (في)
تزويج امرأة (دنيئة) كمسلمانية ومعتقة وفقيرة سوداء غير ذات نسب ولا حسب، والظاهر
أنها إن عدمت النسب والحسب فدنيئة ولو كانت جميلة ذات مال (مع) وجود ولي (خاص) ممن
تقدم (لم يجبر) ولو لم يدخل الزوج بها، فإن وجد المجبر لم يصح حتى في الدنيئة (كشريفة)
أي كما يصح بالولاية العامة مع خاص لم يجبر في شريفة أي ذات قدر من حسب وعلو نسب
وجمال ومال (دخل) الزوج بها (وطال) بأن ولدت
ولدين غير توأمين أو مضى قدر ذلك كثلاث سنين (وإن قرب) في الشريفة بعد الدخول (فللاقرب) عند اجتماع أقرب وأبعد وللبعيد عند عدم القريب (أو الحاكم إن) عدم الولي العاصب أو وجد و (غاب) على ثلاثة أيام فأكثر (الرد) فإن غاب غيبة قريبة كتب إليه الحاكم ويوقف الزوج عنها.
(وفي تحتمه) أي تحتم الرد أي فسخ النكاح (إن طال) الزمن (قبله) أي قبل الدخول دخل أم لا، فقوله قبله متعلق بطال وعدم تحتمه فللولي الاجازة وهو الظاهر والطول بالعرف (تأويلان و) صح النكاح حال وجود أولياء أقرب وأبعد
ولدين غير توأمين أو مضى قدر ذلك كثلاث سنين (وإن قرب) في الشريفة بعد الدخول (فللاقرب) عند اجتماع أقرب وأبعد وللبعيد عند عدم القريب (أو الحاكم إن) عدم الولي العاصب أو وجد و (غاب) على ثلاثة أيام فأكثر (الرد) فإن غاب غيبة قريبة كتب إليه الحاكم ويوقف الزوج عنها.
(وفي تحتمه) أي تحتم الرد أي فسخ النكاح (إن طال) الزمن (قبله) أي قبل الدخول دخل أم لا، فقوله قبله متعلق بطال وعدم تحتمه فللولي الاجازة وهو الظاهر والطول بالعرف (تأويلان و) صح النكاح حال وجود أولياء أقرب وأبعد
(بأبعد مع)
وجود (أقرب) كعم مع أخ وأب مع ابن وكغير شقيق مع شقيق (إن لم يجبر) الاقرب وإلا لم
يصح على تفصيل يأتي في قوله: وإن أجاز مجبر إلخ (ولم يجز) راجع لقوله: وصح بها وما
بعده.
وشبه في الصحة فقط قوله: (كأحد المعتقين) ككل وليين متساويين غير مجبرين كعمين أو أخوين دون عدم الجواز إذ يجو ابتداء على المرضي، وأما المجبران كوصيين وشريكين في أمة فلا بد من الفسخ وإن أجاز الآخر، ولما كانت غير المجبرة لا بد من إذنها ورضاها بينه بقوله: (ورضاء البكر) بالزوج والصداق (صمت) يعني صمتها رضا ولا يشترط نطقها (كتفويضها) للولي في العقد فيكفي صمتها بأن قيل لها: هل تفوضين له في العقد أو نشهد عليك أنك قد فوضت العقد له ؟ فسكتت (وندب إعلامها به) أي بأن صمتها رضا منها (ولا يقبل منها) بعد العقد (دعوى جهله) أي جهلها أن صمتها رضا (في تأويل الاكثر) من العلماء لشهرته عند الناس ولو كان شأنها الجهل والبلادة.
(وإن منعت أو نفرت لم تزوج) لعدم رضاها (لا إن ضحكت أو بكت) فتزوج لاحتمال أن بكاها على فقد أبيها فإن علم أنه منع لم تزوج.
(والثيب) غير المجبرة (تعرب) أي تبين باللفظ عما في نفسها.
ولما كان
يشاركها في ذلك سبعة أبكار أشار لهن بالتشبيه بها بقوله: (كبكر) بالغ (رشدت) من أب أو وصي ولو قبل بلوغها
وشبه في الصحة فقط قوله: (كأحد المعتقين) ككل وليين متساويين غير مجبرين كعمين أو أخوين دون عدم الجواز إذ يجو ابتداء على المرضي، وأما المجبران كوصيين وشريكين في أمة فلا بد من الفسخ وإن أجاز الآخر، ولما كانت غير المجبرة لا بد من إذنها ورضاها بينه بقوله: (ورضاء البكر) بالزوج والصداق (صمت) يعني صمتها رضا ولا يشترط نطقها (كتفويضها) للولي في العقد فيكفي صمتها بأن قيل لها: هل تفوضين له في العقد أو نشهد عليك أنك قد فوضت العقد له ؟ فسكتت (وندب إعلامها به) أي بأن صمتها رضا منها (ولا يقبل منها) بعد العقد (دعوى جهله) أي جهلها أن صمتها رضا (في تأويل الاكثر) من العلماء لشهرته عند الناس ولو كان شأنها الجهل والبلادة.
(وإن منعت أو نفرت لم تزوج) لعدم رضاها (لا إن ضحكت أو بكت) فتزوج لاحتمال أن بكاها على فقد أبيها فإن علم أنه منع لم تزوج.
(والثيب) غير المجبرة (تعرب) أي تبين باللفظ عما في نفسها.
ولما كان
يشاركها في ذلك سبعة أبكار أشار لهن بالتشبيه بها بقوله: (كبكر) بالغ (رشدت) من أب أو وصي ولو قبل بلوغها
فلا بد من
نطقها له.
(أو) بكر مجبرة (عضلت) أي منعها أبوها من النكاح فرفعت أمرها للحاكم فزوجها فلا بد من نطقها، فإن أمر الحاكم أباها فزوجها لم يحتج لاذن.
(أو) بكر (زوجت بعرض) وهي من قوم لا يزوجون به وليست مجبرة (أو) زوجت (برق) بأن زوجت بعبد فلا بد من نطقها ولو مجبرة (أو) زوجت (ب) - زوج ذي (عيب) لها فيه خيار كجنون وجذام ولو مجبرة فلا بد من نطقها.
(أو) بكر (يتيمة) وهي التي قدمها بقوله: إلا يتيمة إلخ ذكرها هنا لبيان أنه لا بد من إذنها بالقول، وتقدم أن المعتمد أنه يكفى صمتها.
(أو) بكر غير مجبرة (افتيت عليها) الافتيات التعدي أي تعدى عليها وليها غير المجبر فعقد عليها بغير إذنها ثم وصل لها الخبر فرضيت بذلك فلا بد من رضاها بالقول ولا يكفي الصمت.
(وصح) العقد حينئذ بشروط (إن قرب رضاها) بأن يكون العقد بالسوق أو بالمسجد مثلا ويسار إليها بالخبر من وقته واليوم بعد فلا يصح رضاها به معه، وأن تكون التي أفتيت عليها (بالبلد) حال الافتيات والرضا، فإن كانت في غيره لم يصح ولو قربا أي المكانان وأنهى إليها الخبر من وقته (ولم يقر) الولي (به) أي بالافتيات (حال العقد) بأن سكت أو ادعى الاذن وكذبته، وبقي شرط رابع وهو أن لا ترد قبل الرضا، فإن ردت فلا عبرة برضاها بعده، والافتيات على الزوج كالافتيات عليها في جميع ما مر، وأما الافتيات عليهما معا فلا بد من فسخه مطلقا.
ولما كان مفهوم قوله: وبأبعد مع أقرب إن لم يجبر إن عقد غير المجبر مع وجود المجبر لا يصح أخرج من ذلك أشخاصا ثلاثة بقوله: (وإن أجاز) نكاحا ولي (مجبر) أب أو وصي أو مالك (في) عقد (ابن) للمجبر
(وأخ) له (وجد) للمجبرة وهو أو المجبر
(أو) بكر مجبرة (عضلت) أي منعها أبوها من النكاح فرفعت أمرها للحاكم فزوجها فلا بد من نطقها، فإن أمر الحاكم أباها فزوجها لم يحتج لاذن.
(أو) بكر (زوجت بعرض) وهي من قوم لا يزوجون به وليست مجبرة (أو) زوجت (برق) بأن زوجت بعبد فلا بد من نطقها ولو مجبرة (أو) زوجت (ب) - زوج ذي (عيب) لها فيه خيار كجنون وجذام ولو مجبرة فلا بد من نطقها.
(أو) بكر (يتيمة) وهي التي قدمها بقوله: إلا يتيمة إلخ ذكرها هنا لبيان أنه لا بد من إذنها بالقول، وتقدم أن المعتمد أنه يكفى صمتها.
(أو) بكر غير مجبرة (افتيت عليها) الافتيات التعدي أي تعدى عليها وليها غير المجبر فعقد عليها بغير إذنها ثم وصل لها الخبر فرضيت بذلك فلا بد من رضاها بالقول ولا يكفي الصمت.
(وصح) العقد حينئذ بشروط (إن قرب رضاها) بأن يكون العقد بالسوق أو بالمسجد مثلا ويسار إليها بالخبر من وقته واليوم بعد فلا يصح رضاها به معه، وأن تكون التي أفتيت عليها (بالبلد) حال الافتيات والرضا، فإن كانت في غيره لم يصح ولو قربا أي المكانان وأنهى إليها الخبر من وقته (ولم يقر) الولي (به) أي بالافتيات (حال العقد) بأن سكت أو ادعى الاذن وكذبته، وبقي شرط رابع وهو أن لا ترد قبل الرضا، فإن ردت فلا عبرة برضاها بعده، والافتيات على الزوج كالافتيات عليها في جميع ما مر، وأما الافتيات عليهما معا فلا بد من فسخه مطلقا.
ولما كان مفهوم قوله: وبأبعد مع أقرب إن لم يجبر إن عقد غير المجبر مع وجود المجبر لا يصح أخرج من ذلك أشخاصا ثلاثة بقوله: (وإن أجاز) نكاحا ولي (مجبر) أب أو وصي أو مالك (في) عقد (ابن) للمجبر
(وأخ) له (وجد) للمجبرة وهو أو المجبر
صدر منهم بغير
إذن المجبر ويحتمل جد المجبر وهو جد أبيها وكذا سائر الاولياء بالشرط الآتي واقتصر
على من ذكر لانه نص المدونة وإلا فالاخصر والاشمل أن يقول: وإن أجاز مجبر في ولي
(فوض) المجبر (له أموره) بالصيغة أو بالعادة بأن يتصرف له تصرفا عاما كتصرف الوكيل
المفوض وهو حاضر ساكت وثبت التفويض المذكور (ببينة جاز) جواز الشرط أي العقد.
(وهل) محل الجواز (إن قرب) ما بين الاجازة والعقد وهو الاوجه أو مطلقا ؟ (تأويلان وفسخ) أبدا إذا لم يأذن المجبر أو لم يفوض لمن ذكر (تزويج حاكم أو غيره) من الاولياء كأخ وجد (ابنته) أي ابنة المجبر وكذا أمته ولو أجازه المجبر أو ولدت الاولاد (في) غيبته غيبة قريبة (كعشر) من الايام ذهابا فالاولى إذا كان حاضرا، وهذا إذا كانت النفقة جارية عليها ولم يخش عليها الفساد وكانت الطريق مأمونة وإلا زوجها القاضي، وأما إذا كانت الغيبة بعيدة جدا فأشار له بقوله: (وزوج الحاكم) ابنة الغائب المجبرة دون غيره من الاولياء (في) غيبته البعيدة (كإفريقية) إذا لم يرج قدومه بسرعة ولو لم يستوطن ولو دامت نفقتها ولم يخف عليها ضيعة وإذنها صمتها، فإن خيف فسادها زوجها ولو جبرا على المعتمد (وظهر) لابن رشد أن افريقية مبتدأة (من مصر) لان ابن القاسم كان بها وبينهما ثلاثة أشهر وقال الاكثر من المدينة لان مالكا كان بها وبينهما أربعة أشهر (وتؤولت أيضا بالاستيطان) بالفعل ولا يكفى مظنته، وأما من خرج لتجارة ونحوها
(وهل) محل الجواز (إن قرب) ما بين الاجازة والعقد وهو الاوجه أو مطلقا ؟ (تأويلان وفسخ) أبدا إذا لم يأذن المجبر أو لم يفوض لمن ذكر (تزويج حاكم أو غيره) من الاولياء كأخ وجد (ابنته) أي ابنة المجبر وكذا أمته ولو أجازه المجبر أو ولدت الاولاد (في) غيبته غيبة قريبة (كعشر) من الايام ذهابا فالاولى إذا كان حاضرا، وهذا إذا كانت النفقة جارية عليها ولم يخش عليها الفساد وكانت الطريق مأمونة وإلا زوجها القاضي، وأما إذا كانت الغيبة بعيدة جدا فأشار له بقوله: (وزوج الحاكم) ابنة الغائب المجبرة دون غيره من الاولياء (في) غيبته البعيدة (كإفريقية) إذا لم يرج قدومه بسرعة ولو لم يستوطن ولو دامت نفقتها ولم يخف عليها ضيعة وإذنها صمتها، فإن خيف فسادها زوجها ولو جبرا على المعتمد (وظهر) لابن رشد أن افريقية مبتدأة (من مصر) لان ابن القاسم كان بها وبينهما ثلاثة أشهر وقال الاكثر من المدينة لان مالكا كان بها وبينهما أربعة أشهر (وتؤولت أيضا بالاستيطان) بالفعل ولا يكفى مظنته، وأما من خرج لتجارة ونحوها
ونيته العود
فلا يزوج الحاكم ابنته ولو طالت إقامته إلا إذا خيف فسادها.
وشبه في جواز تزويج
الحاكم قوله: (كغيبة) الولي (الاقرب) غير المجبر (الثلاث) فما فوقها فيزوجها الحاكم دون الابعد لان الحاكم وكيل الغائب، فإن كانت دون الثلاث أرسل إليه فإن حضر أو وكل وإلا زوجها الابعد لا الحاكم (وإن أسر) الولي مجبرا كان أو لا (أو فقد) بأن لم يعلم موضعه (فالابعد) من الاولياء لا الحاكم.
ثم شبه في الانتقال للابعد من فقد شرط الولي وهي ستة: الذكورة والحرية والبلوغ والعقل وعدم الاحرام وعدم الكفر في المسلمة، وأما الرشد والعدالة فشرطا كمال بقوله: (كذي رق) أب أو مالك فإن عقد الرقيق على وليته فسخ أبدا، ولو ولدت الاولاد أو كانت دنيئة أو أذن له سيده بطلقة (وصغر وعته) ضعف عقل وأولى جنون (وأنوثة) فإذا كان الاقرب متصفا بوصف من هذه انتقلت الولاية منه للابعد (لا) ذي (فسق) فلا تنتقل عنه للابعد إذ الفسق لا يسلبها على الراجح (وسلب الكمال) فإذا كان مع الفاسق عدل في درجته فالعدل أولى بالتقديم من الفاسق (ووكلت) امرأة (مالكة) لامة (ووصية) على أنثى (ومعتقة) لانثى ذكرا مستوفيا للشروط في عقد الانثى في الثلاث.
(وإن) كان الوكيل (أجنبيا) من الموكلة في الثلاث مع حضور أوليائها ومن الموكل عليها في الاولى والثانية لا في الثالثة حيث يكون لها ولي نسب إذ لا ولاية للمعتقة حينئذ لما تقدم من تقديم ولي النسب على المعتقة بالكسر، فعلم أن كلام المصنف في تزويج الانثى، وأما في تزويج الذكر فكل واحدة ممن ذكرنا تلي تزويجه على المشهور.
ولما ذكر سلب الولاية عن ذي الرق ذكر أن بعض الارقاء يجوز له التوكيل وإنما يمنع المباشرة كبعض الاناث وهن المذكورات مشبها له بهن بقوله: (كعبد أوصى) على أنثى فإنه يوكل من يزوجها لعدم أهليته (ومكاتب في) تزويج (أمة) له إذا (طلب فضلا) في مهرها بأن يزيد على ما يجبر عيب التزويج وعلى صداق مثلها كأن تكون قيمتها خمسين وبعيب التزويج أربعين وصداق مثلها عشرة فزوجها بأحد وعشرين فهي أزيد من صداقها، وما يجبر عيب التزويج معا فإنه يوكل
من يعقد لها.
(وإن كره) ذلك (سيده) لانه أحرز نفسه وماله مع عدم تبذيره فيه فإن تولى العقد بنفسه فسخ أبدا وإن أجازه سيده (ومنع) صحة النكاح (إحرام) بحج أو عمرة (من أحد الثلاثة) الزوج الزوجة ووليها فلا يقبل زوج ولا تأذن زوجة ولا يوجب وليها ولا يوكلون
وشبه في جواز تزويج
الحاكم قوله: (كغيبة) الولي (الاقرب) غير المجبر (الثلاث) فما فوقها فيزوجها الحاكم دون الابعد لان الحاكم وكيل الغائب، فإن كانت دون الثلاث أرسل إليه فإن حضر أو وكل وإلا زوجها الابعد لا الحاكم (وإن أسر) الولي مجبرا كان أو لا (أو فقد) بأن لم يعلم موضعه (فالابعد) من الاولياء لا الحاكم.
ثم شبه في الانتقال للابعد من فقد شرط الولي وهي ستة: الذكورة والحرية والبلوغ والعقل وعدم الاحرام وعدم الكفر في المسلمة، وأما الرشد والعدالة فشرطا كمال بقوله: (كذي رق) أب أو مالك فإن عقد الرقيق على وليته فسخ أبدا، ولو ولدت الاولاد أو كانت دنيئة أو أذن له سيده بطلقة (وصغر وعته) ضعف عقل وأولى جنون (وأنوثة) فإذا كان الاقرب متصفا بوصف من هذه انتقلت الولاية منه للابعد (لا) ذي (فسق) فلا تنتقل عنه للابعد إذ الفسق لا يسلبها على الراجح (وسلب الكمال) فإذا كان مع الفاسق عدل في درجته فالعدل أولى بالتقديم من الفاسق (ووكلت) امرأة (مالكة) لامة (ووصية) على أنثى (ومعتقة) لانثى ذكرا مستوفيا للشروط في عقد الانثى في الثلاث.
(وإن) كان الوكيل (أجنبيا) من الموكلة في الثلاث مع حضور أوليائها ومن الموكل عليها في الاولى والثانية لا في الثالثة حيث يكون لها ولي نسب إذ لا ولاية للمعتقة حينئذ لما تقدم من تقديم ولي النسب على المعتقة بالكسر، فعلم أن كلام المصنف في تزويج الانثى، وأما في تزويج الذكر فكل واحدة ممن ذكرنا تلي تزويجه على المشهور.
ولما ذكر سلب الولاية عن ذي الرق ذكر أن بعض الارقاء يجوز له التوكيل وإنما يمنع المباشرة كبعض الاناث وهن المذكورات مشبها له بهن بقوله: (كعبد أوصى) على أنثى فإنه يوكل من يزوجها لعدم أهليته (ومكاتب في) تزويج (أمة) له إذا (طلب فضلا) في مهرها بأن يزيد على ما يجبر عيب التزويج وعلى صداق مثلها كأن تكون قيمتها خمسين وبعيب التزويج أربعين وصداق مثلها عشرة فزوجها بأحد وعشرين فهي أزيد من صداقها، وما يجبر عيب التزويج معا فإنه يوكل
من يعقد لها.
(وإن كره) ذلك (سيده) لانه أحرز نفسه وماله مع عدم تبذيره فيه فإن تولى العقد بنفسه فسخ أبدا وإن أجازه سيده (ومنع) صحة النكاح (إحرام) بحج أو عمرة (من أحد الثلاثة) الزوج الزوجة ووليها فلا يقبل زوج ولا تأذن زوجة ولا يوجب وليها ولا يوكلون
ولا يجيزون
ويفسخ أبدا (ككفر) فإنه يمنع عقد النكاح (لمسلمة) فلا يتولى الكافر عقد ابنته
المسلمة (وعكسه) فلا يكون المسلم وليا لقريبته الكافرة (إلا لامة) له كافرة
فيزوجها سيدها المسلم لكافر فقط (و) إلا ل (- معتقة) له كافرة (من غير نساء
الجزية) بأن أعتقها وهو مسلم ببلد الاسلام فيزوجها ولو لمسلم حيث كانت كتابية
(وزوج الكافر) وليته الكافرة (لمسلم وإن عقد مسلم) على كافرة ولو أجنبية (لكافر
ترك) عقده ولا نتعرض له بفسخ وقد ظلم المسلم نفسه قاله ابن القاسم.
ثم بين أن اشتراط الرشد في الولي لا يعتبر على الراجح بقوله: (درس) (وعقد السفيه ذو الرأي) أي العقل والفطنة ولو مجبرا إذ سفهه لا يخرجه عن كونه مجبرا (بإذن وليه) استحسانا وليس بشرط صحة، فلو عقد بغير إذنه ندب اطلاعه عليه لينظر فيه، فإن لم يفعل مضى كمن لا ولي له، وأما ضعيف الرأي فيفسخ عقده (وصح توكيل زوج) في قبول العقد له (الجميع) أي جميع من تقدم ممن قام به مانع من الولاية كعبد وامرأة وكافر وصبي إلا المحرم والمعتوه (لا) يصح توكيل (ولي) لامرأة (إلا كهو) أي إلا مثله في الذكورة والبلوغ والحرية والاسلام وعدم الاحرام والعته (وعليه) أي على الولي ولو أبا غير مجبر وجوبا (الاجابة لكف ء) رضيت به (و) لو دعت لكف ء ودعا وليها لكف ء غيره كان (كفؤها أولى) أي أوجب أي فيتعين كفؤها فيأمره الحاكم) بتزويجها
ثم بين أن اشتراط الرشد في الولي لا يعتبر على الراجح بقوله: (درس) (وعقد السفيه ذو الرأي) أي العقل والفطنة ولو مجبرا إذ سفهه لا يخرجه عن كونه مجبرا (بإذن وليه) استحسانا وليس بشرط صحة، فلو عقد بغير إذنه ندب اطلاعه عليه لينظر فيه، فإن لم يفعل مضى كمن لا ولي له، وأما ضعيف الرأي فيفسخ عقده (وصح توكيل زوج) في قبول العقد له (الجميع) أي جميع من تقدم ممن قام به مانع من الولاية كعبد وامرأة وكافر وصبي إلا المحرم والمعتوه (لا) يصح توكيل (ولي) لامرأة (إلا كهو) أي إلا مثله في الذكورة والبلوغ والحرية والاسلام وعدم الاحرام والعته (وعليه) أي على الولي ولو أبا غير مجبر وجوبا (الاجابة لكف ء) رضيت به (و) لو دعت لكف ء ودعا وليها لكف ء غيره كان (كفؤها أولى) أي أوجب أي فيتعين كفؤها فيأمره الحاكم) بتزويجها
في المسألتين
بعد أن يسأله عن وجه امتناعه ولم يظهر له وجه صحيح (ثم) إن امتنع (زوج) الحاكم أو
وكل من يعقد عليها ولو أجنبيا منها ولا ينتقل الحق للابعد لان الولي يصير عاضلا
برده أول كف ء بخلاف المجبر كما أشار له بقوله: (ولا يعضل أب) مجبر ومثله وصيه
المجبر (بكرا) الاولى مجبرة ليشمل الثيب المجبرة (برد) للكف ء (متكرر) نعت لرد
تعدد الخاطب أو اتحد أي لا يعد عاضلا (حتى يتحقق) عضله وإضراره ولو بمرة، فإن تحقق
أمره الحاكم ثم زوج (وإن وكلته) المرأة أن يزوجها (ممن أحب) الوكيل (عين) لها قبل
العقد وجوبا من أحبه لها لاختلاف أغراض النساء في أعيان الرجال (وإلا) يعين (فلها
الاجازة) والرد (ولو بعد) ما بين العقد واطلاعها على التزويج (لا العكس) يعني إذا
وكل الرجل شخصا على أن يزوجه ولم يعين له المرأة فزوجه من امرأة ولم يعينها له
لزمه
إذا كانت ممن
تليق به (ولابن عم ونحوه) من كل من له ولاية نكاحها وتزويجها من نفسه فيشمل الكافل
والحاكم ومن يزوج بولاية الاسلام (تزويجها من نفسه) أي لنفسه (إن عين لها أنه
الزوج) فرضيت بالقول أو الصمت على ما تقدم.
وأشار لتصوير التزويج بقوله: (بتزوجتك بكذا) من المهر أو تفويضا (وترضى) بذلك المهر ولا بد من الاشهاد ولو بعد عقده لنفسه حيث كانت مقرة بالعقد (وتولى الطرفين) الايجاب والقبول وهو بكسر اللام عطفا على تزويج وأتى به، وإن استفيد مما قبله للتصريح بالرد على من قال لا يجوز تولي الطرفين.
(وإن أنكرت) المرأة (العقد) بأن قالت لوليها: لم يحصل منك عقد وقال: بل عقدت (صدق الوكيل) بلا يمين (إن ادعاه) أي ادعى النكاح (الزوج) لانها مقرة بالاذن والوكيل قائم مقامها، فإن لم يدعه الزوج صدقت فلها أن تتزوج
غيره إن شاء (وإن تنازع الاولياء المتساوون) درجة كإخوة أو بنيهم أو أعمام (في) تولي (العقد) مع اتفاقهم على الزوج بأن قال كل منهم: أنا الذي أتولاه نظر الحاكم فيمن يتولاه منهم (أو) تنازعوا في تعيين (الزوج) بأن يريد كل منهم تزويجها لغير ما يريده الآخر ولم تعين المرأة واحدا وإلا أجيبت لما عينته إن كان كفؤا كما مر (نظر الحاكم) فيمن يزوجها منه (وإن أذنت) غير المجبرة في تزويجها (لوليين) معا أو مترتبين (فعقدا) لها على الترتيب وعلم الاول والثاني
وأشار لتصوير التزويج بقوله: (بتزوجتك بكذا) من المهر أو تفويضا (وترضى) بذلك المهر ولا بد من الاشهاد ولو بعد عقده لنفسه حيث كانت مقرة بالعقد (وتولى الطرفين) الايجاب والقبول وهو بكسر اللام عطفا على تزويج وأتى به، وإن استفيد مما قبله للتصريح بالرد على من قال لا يجوز تولي الطرفين.
(وإن أنكرت) المرأة (العقد) بأن قالت لوليها: لم يحصل منك عقد وقال: بل عقدت (صدق الوكيل) بلا يمين (إن ادعاه) أي ادعى النكاح (الزوج) لانها مقرة بالاذن والوكيل قائم مقامها، فإن لم يدعه الزوج صدقت فلها أن تتزوج
غيره إن شاء (وإن تنازع الاولياء المتساوون) درجة كإخوة أو بنيهم أو أعمام (في) تولي (العقد) مع اتفاقهم على الزوج بأن قال كل منهم: أنا الذي أتولاه نظر الحاكم فيمن يتولاه منهم (أو) تنازعوا في تعيين (الزوج) بأن يريد كل منهم تزويجها لغير ما يريده الآخر ولم تعين المرأة واحدا وإلا أجيبت لما عينته إن كان كفؤا كما مر (نظر الحاكم) فيمن يزوجها منه (وإن أذنت) غير المجبرة في تزويجها (لوليين) معا أو مترتبين (فعقدا) لها على الترتيب وعلم الاول والثاني
(ف) - هي
(للاول) دون الثاني لانه تزوج ذات زوج (إن لم يتلذذ) بها (الثاني) بمقدمات وطئ
ففوق (بلا علم) منه أنه ثان أي إن انتفى تلذذه حالة عدم علمه بأن لم يتلذذ أصلا،
أو تلذذ عالما ببينة على إقراره قبل عقده فتكون للاول في هاتين الصورتين وهما
منطوق المصنف ويفسخ نكاح الثاني بلا طلاق وقيل بطلاق، ومفهومه أنه لو تلذذ بها غير
عالم بأنه ثان كانت له وهو كذلك.
(ولو تأخر تفويضه) أي الاذن منها له أي للولي الذي عقد له أي للثاني فهو مبالغة في المفهوم ردا على من قال: إن فوضت لاحدهما بعد الآخر كانت للاول دون الثاني ولو دخل ومحل كونها للثاني إن تلذذ غير عالم (إن لم تكن) حال تلذذه بها (في عدة وفاة) من الاول وإلا لم تكن له بل يفسخ نكاحه وترد للاول أي لاكمال عدتها منه وترثه، فهذا شرط في المفهوم أيضا فهو شرط ثان في كونها للثاني، وبقي شرط ثالث وهو أن لا يكون الاول تلذذ بها قبل تلذذ الثاني وإلا كانت له مطلقا دون الثاني فهي للثاني بشروط ثلاثة: أن يتلذذ بها غير عالم بالاول، وأن لا تكون في عدة وفاة الاول، وأن لا يتلذذ بها الاول قبل تلذذ الثاني فإن كانت في عدة وفاة فسخ الثاني.
(ولو تقدم العقد) له قبل موت الاول ودخل عليها في العدة (على الاظهر) وقال ابن
المواز: يقر نكاحه ولا ميراث لها من الاول،
(ولو تأخر تفويضه) أي الاذن منها له أي للولي الذي عقد له أي للثاني فهو مبالغة في المفهوم ردا على من قال: إن فوضت لاحدهما بعد الآخر كانت للاول دون الثاني ولو دخل ومحل كونها للثاني إن تلذذ غير عالم (إن لم تكن) حال تلذذه بها (في عدة وفاة) من الاول وإلا لم تكن له بل يفسخ نكاحه وترد للاول أي لاكمال عدتها منه وترثه، فهذا شرط في المفهوم أيضا فهو شرط ثان في كونها للثاني، وبقي شرط ثالث وهو أن لا يكون الاول تلذذ بها قبل تلذذ الثاني وإلا كانت له مطلقا دون الثاني فهي للثاني بشروط ثلاثة: أن يتلذذ بها غير عالم بالاول، وأن لا تكون في عدة وفاة الاول، وأن لا يتلذذ بها الاول قبل تلذذ الثاني فإن كانت في عدة وفاة فسخ الثاني.
(ولو تقدم العقد) له قبل موت الاول ودخل عليها في العدة (على الاظهر) وقال ابن
المواز: يقر نكاحه ولا ميراث لها من الاول،
وعلى استظهار
ابن رشد يتأبد تحريمها عليه (وفسخ) النكاحان معا (بلا طلاق إن عقدا بزمن) واحد
تحقيقا أو شكا دخلا أو أحدهما أو لا (أو لبينة) شهدت على الثاني بإقراره (بعلمه)
قبل الدخول (أنه ثان) فإنه يفسخ نكاحه بلا طلاق وترد للاول بعد الاستبراء (لا إن
أقر) الثاني بعد الدخول بأنه دخل عالما بأنه ثان فيفسخ نكاحه بطلاق بائن لاحتمال
كذبه وأنه دخل غير عالم ويلزمه جميع الصداق ولا تكون للاول (أو جهل الزمن) أي جل
تقدم زمن عقد أحدهما على زمن عقد الآخر مع تحقق وقوعهما في زمنين فيفسخ النكاحان
بطلاق إذا لم يدخلا أو دخلا ولم يعلم الاول وإلا كانت له، فإن دخل واحد فقط فهي له
إن لم يعلم أنه ثان.
(وإن ماتت) بعد أن دخلا معا في مسألة جهل الزمن (وجهل الاحق) بها منهما (ففي) ثبوت (الارث) لهما معا ميراث زوج واحد يقسم بينهما لتحقق الزوجية والشك إنما هو في تعيين المستحق وهو لا يضر وهو الراجح ولا وجه لترجيح غيره وعدم إرث واحد منهما نظرا إلى أن الشك في تعيين المستحق كالشك في السبب (قولان وعلى) القول بثبوت (الارث فالصداق) يلزم كلا منهما كاملا للورثة لاقراره بوجوبه عليه، فإذا لم يكن لها مال إلا الصداق وقع الارث فيه (وإلا) نقل بالارث بل بعدمه (فزائده) أي فعلى كل واحد منهما ما زاد من الصداق على إرثه أن لو كان يرث حتى أنه إذا لم يكن لها إلا الصداق غرمه للورثة ولا إرث لهما فيه،
(وإن ماتت) بعد أن دخلا معا في مسألة جهل الزمن (وجهل الاحق) بها منهما (ففي) ثبوت (الارث) لهما معا ميراث زوج واحد يقسم بينهما لتحقق الزوجية والشك إنما هو في تعيين المستحق وهو لا يضر وهو الراجح ولا وجه لترجيح غيره وعدم إرث واحد منهما نظرا إلى أن الشك في تعيين المستحق كالشك في السبب (قولان وعلى) القول بثبوت (الارث فالصداق) يلزم كلا منهما كاملا للورثة لاقراره بوجوبه عليه، فإذا لم يكن لها مال إلا الصداق وقع الارث فيه (وإلا) نقل بالارث بل بعدمه (فزائده) أي فعلى كل واحد منهما ما زاد من الصداق على إرثه أن لو كان يرث حتى أنه إذا لم يكن لها إلا الصداق غرمه للورثة ولا إرث لهما فيه،
فمن لم يزد
الصداق على إرثه فلا شئ عليه، ولا يأخذ ما زاد على صداقه من الارث إن لو كان يرث
وهو محل اختلاف القولين، أي أنه إذا زاد ما يرثه على صداقه فعلى القول
بالارث له الزائد وعلى القول بعدمه لا يأخذ.
(وإن مات الرجلان) أو أحدهما قبلها مع جهل الاحق منهما (فلا إرث) لها منهما (ولا صداق) لها عليهما إن ماتا أو على أحدهما إن مات فقط (وأعدلية) إحدى بينتين (متناقضتين) بأن تشهد واحدة منهما لاحدهما أنه أحق لسبق نكاحه، وشهدت الاخرى للآخر بعكس ذلك وإحداهما أعدل من الاخرى أو فيها مرجح من المرجحات فزيادة الترجيح (ملغاة) لا يرجح بها (ولو صدقتها المرأة) لقيام الزيادة مقام شاهد وهو ساقط في النكاح وتسقط البينتان لتناقضهما، وأما غير النكاح كالبيع فيعتبر.
ولما كان النكاح الفاسد بالنسبة للفسخ وعدمه ثلاثة أقسام: ما يفسخ قبل الدخول وبعده إن لم يطل، وما يفسخ قبل الدخول لا بعده، وما يفسخ أبدا، شرع في ذكرها على هذا الترتيب، وبدأ بنكاح السر وفي ضمنه معناه فقال: (وفسخ) نكاح (موصى) بكتمه عن امرأة الزوج حالة العقد أو قبله والموصي بالكسر هو الزوج وحده أو مع زوجته الجديدة، والموصي بالفتح هم الشهود خاصة فقوله: (وإن بكتم شهود) الواو للحال وإن زائدة فلو حذفهما كان أخصر وأوضح لان نكاح السر هو ما أوصى فيه الزوج الشهود بكتمه عن زوجته أو عن جماعة ولو أهل منزل كما يأتي إذا لم يكن الكتم خوفا من ظالم أو نحوه، وأما إيصاء الولي فقط أو الزوجة فقط أو هما الشهود دون الزوج أو اتفق الزوجان والولي على الكتم دون إيصاء الشهود لم يضر، وكذا إذا حصل الايصاء بكتم الشهود بعد العقد.
وأجيب بأن مصب المبالغة قوله:
بالارث له الزائد وعلى القول بعدمه لا يأخذ.
(وإن مات الرجلان) أو أحدهما قبلها مع جهل الاحق منهما (فلا إرث) لها منهما (ولا صداق) لها عليهما إن ماتا أو على أحدهما إن مات فقط (وأعدلية) إحدى بينتين (متناقضتين) بأن تشهد واحدة منهما لاحدهما أنه أحق لسبق نكاحه، وشهدت الاخرى للآخر بعكس ذلك وإحداهما أعدل من الاخرى أو فيها مرجح من المرجحات فزيادة الترجيح (ملغاة) لا يرجح بها (ولو صدقتها المرأة) لقيام الزيادة مقام شاهد وهو ساقط في النكاح وتسقط البينتان لتناقضهما، وأما غير النكاح كالبيع فيعتبر.
ولما كان النكاح الفاسد بالنسبة للفسخ وعدمه ثلاثة أقسام: ما يفسخ قبل الدخول وبعده إن لم يطل، وما يفسخ قبل الدخول لا بعده، وما يفسخ أبدا، شرع في ذكرها على هذا الترتيب، وبدأ بنكاح السر وفي ضمنه معناه فقال: (وفسخ) نكاح (موصى) بكتمه عن امرأة الزوج حالة العقد أو قبله والموصي بالكسر هو الزوج وحده أو مع زوجته الجديدة، والموصي بالفتح هم الشهود خاصة فقوله: (وإن بكتم شهود) الواو للحال وإن زائدة فلو حذفهما كان أخصر وأوضح لان نكاح السر هو ما أوصى فيه الزوج الشهود بكتمه عن زوجته أو عن جماعة ولو أهل منزل كما يأتي إذا لم يكن الكتم خوفا من ظالم أو نحوه، وأما إيصاء الولي فقط أو الزوجة فقط أو هما الشهود دون الزوج أو اتفق الزوجان والولي على الكتم دون إيصاء الشهود لم يضر، وكذا إذا حصل الايصاء بكتم الشهود بعد العقد.
وأجيب بأن مصب المبالغة قوله:
(عن امرأة)
للزوج متعلق بكتم وظاهره ولو مع إظهاره لامرأة أخرى وهو ظاهر غيره أيضا.
(أو) موصى بكتمه عن أهل (منزل) دون غيرهم.
(أو) بكتمه مدة (أيام) معينة اللخمي اليومان كالايام وظاهر كلام المصنف أن كلام اللخمي مقابل ومحل الفسخ (إن لم يدخل ويطل) أي إن
انتفيا معا بأن لم يدخل أو دخل ولم يطل، فإن دخل وطال لم يفسخ، واستظهر أن الطول هنا بالعرف لا بولادة الاولاد وهو ما يحصل فيه الظهور والاشتهار عادة (وعوقبا) أي الزوجان إن دخلا ولم يعذرا بجهل ولم يكونا مجبورين وإلا فوليهما.
(و) عوقب (الشهود) كذلك.
وأشار للقسم الثاني وهو ما يفسخ قبل الدخول فقط بقوله: (و) فسخ نكاح (قبل الدخول) فقط (وجوبا) إن وقع (على) شرط (أن لا تأتيه) أو يأتيها (إلا نهارا) أو ليلا أو بعض ذلك
(أو) موصى بكتمه عن أهل (منزل) دون غيرهم.
(أو) بكتمه مدة (أيام) معينة اللخمي اليومان كالايام وظاهر كلام المصنف أن كلام اللخمي مقابل ومحل الفسخ (إن لم يدخل ويطل) أي إن
انتفيا معا بأن لم يدخل أو دخل ولم يطل، فإن دخل وطال لم يفسخ، واستظهر أن الطول هنا بالعرف لا بولادة الاولاد وهو ما يحصل فيه الظهور والاشتهار عادة (وعوقبا) أي الزوجان إن دخلا ولم يعذرا بجهل ولم يكونا مجبورين وإلا فوليهما.
(و) عوقب (الشهود) كذلك.
وأشار للقسم الثاني وهو ما يفسخ قبل الدخول فقط بقوله: (و) فسخ نكاح (قبل الدخول) فقط (وجوبا) إن وقع (على) شرط (أن لا تأتيه) أو يأتيها (إلا نهارا) أو ليلا أو بعض ذلك
ويثبت بالدخول
ويسقط الشرط ولها مهر المثل لما في هذا الشرط من التأثير في الصداق لانه يزيد
وينقص لذلك (أو) وقع (بخيار) يوما أو أكثر (لاحدهما) أو لهما (أو غير إلا) خيار
المجلس فيجوز اتفاقا أو على المعتمد ويثبت بعد الدخول بالمسمى إن كان وإلا فصداق
المثل، ومثله يقال في قوله: (أو) وقع على (إن لم يأت بالصداق) أو بعضه (لكذا) كآخر
الشهر (فلا نكاح) بينهما (وجاء به) قبل الاجل أو عنده، فإن لم يأت به إلا بعد
انقضاء الاجل أو لم يأت به أصلا فسخ قبل الدخول وبعده.
وعطف ما فسد لصداقه على ما فسد لعقده بقوله: (و) فسخ قبل الدخول وجوبا (ما) أي نكاح (فسد لصداقه) إما لكونه لا يملك شرعا كخمر وخنزير أو يملك ولا يصح بيعه كأبق (أو) وقع (على شرط يناقض) المقصود من العقد (كأن لا يقسم لها) في المبيت مع زوجة أخرى (أو) شرط أن (يؤثر عليها) غيرها كأن يجعل لضرتها ليلتين ولها ليلة أو شرط أن لا ميراث بينهما أو نفقة معينة كل شهر أو يوم، أو أن نفقتها عليها وعلى أبيها، أو شرطت عليه أن ينفق على ولدها أو على أن أمرها بيدها، أو شرطت زوجة الصغير أو السفيه أو العبد أن نفقتها على الولي أو السيد فإن النكاح يفسخ في الجميع قبل الدخول ويثبت بعده بمهر المثل ويلغي الشرط كما قال (وألغى)
الشرط المناقض بعد الدخول في جميع ما مر، واحترز بالشرط المناقض عن المكروه وهو ما لا يقتضيه العقد ولا ينافيه كأن لا يتسرى عليها أو يتزوج عليها أو لا يخرجها من مكان كذا أو من بلدها فلا يفسخ قبل ولا بعد ولا يلزم الوفاء به وإنما يستحب، وإنما كره لما فيه من التحجير وعن الجائز وهو ما يقتضيه العقد ولو لم يذكره كحسن العشرة وإجراء النفقة فإن وجوده وعدمه سواء.
وأشار للقسم الثالث وهو ما يفسخ مطلقا بقوله: (و) فسخ النكاح (مطلقا) قبل الدخول وبعده (كالنكاح لاجل) عين الاجل أو لا
وعطف ما فسد لصداقه على ما فسد لعقده بقوله: (و) فسخ قبل الدخول وجوبا (ما) أي نكاح (فسد لصداقه) إما لكونه لا يملك شرعا كخمر وخنزير أو يملك ولا يصح بيعه كأبق (أو) وقع (على شرط يناقض) المقصود من العقد (كأن لا يقسم لها) في المبيت مع زوجة أخرى (أو) شرط أن (يؤثر عليها) غيرها كأن يجعل لضرتها ليلتين ولها ليلة أو شرط أن لا ميراث بينهما أو نفقة معينة كل شهر أو يوم، أو أن نفقتها عليها وعلى أبيها، أو شرطت عليه أن ينفق على ولدها أو على أن أمرها بيدها، أو شرطت زوجة الصغير أو السفيه أو العبد أن نفقتها على الولي أو السيد فإن النكاح يفسخ في الجميع قبل الدخول ويثبت بعده بمهر المثل ويلغي الشرط كما قال (وألغى)
الشرط المناقض بعد الدخول في جميع ما مر، واحترز بالشرط المناقض عن المكروه وهو ما لا يقتضيه العقد ولا ينافيه كأن لا يتسرى عليها أو يتزوج عليها أو لا يخرجها من مكان كذا أو من بلدها فلا يفسخ قبل ولا بعد ولا يلزم الوفاء به وإنما يستحب، وإنما كره لما فيه من التحجير وعن الجائز وهو ما يقتضيه العقد ولو لم يذكره كحسن العشرة وإجراء النفقة فإن وجوده وعدمه سواء.
وأشار للقسم الثالث وهو ما يفسخ مطلقا بقوله: (و) فسخ النكاح (مطلقا) قبل الدخول وبعده (كالنكاح لاجل) عين الاجل أو لا
وهو المسمى
بنكاح المتعة ويفسخ بغير طلاق وقيل به ويعاقب فيه الزوجان على المذهب وقيل يحدان،
وحقيقة نكاح المتعة الذي يفسخ أبدا أن يقع العقد مع ذكر الاجل للمرأة أو وليها،
وأما إذا لم يقع ذلك في العقد ولم يعلمها الزوج بذلك وإنما قصده في نفسه وفهمت
المرأة أو وليها المفارقة بعد مدة فإنه لا يضر وهي فائدة تنفع المتغرب.
(أو) قال لها: (إن مضى شهر فأنا أتزوجك) فرضيت هي أو وليها وجعلا ذلك اللفظ هو الصيغة بحيث لا يأتنفان غيره فيفسخ مطلقا لانه نكاح متعة قدم فيه الاجل.
ولما تكلم على ما يفسخ مطلقا وما يفسخ في حال دون حال كان المقام مظنة أسئلة أربعة وهي: هل الفسخ بطلاق أم لا ؟ وهل التحريم بعقده ووطئه أم لا ؟ وهل فيه الارث أم لا ؟ وإذا فسخ فهل للمرأة شئ من الصداق أم لا ؟ فأجاب عن الاول بقوله: (وهو) أي الفسخ (طلاق إن اختلف فيه) بين العلماء ولو خارج المذهب حيث كان قويا بأن قيل بصحته بعد العقد وإن لم يجز ابتداء كما في الشغار إذ لا قائل بجوازه ابتداء ولا بد من حكم حاكم فهو بائن لا رجعي، فإن عقد عليها شخص قبل الحكم بالفسخ لم يصح لانها زوجة.
وقوله: (كمحرم) بحج أو عمرة من أحد الثلاثة (وشغار) أي صريحه وهو البضع بالبضع مثالان للمختلف فيه.
وأجاب
عن السؤال الثاني بقوله: (والتحريم) في المختلف فيه يقع تارة (بعقده) كما لو تزوج محرم مثلا ففسخ نكاحه قبل الدخول بها فإنه يحرم عليه نكاح أمها دون بنتها لان العقد
(أو) قال لها: (إن مضى شهر فأنا أتزوجك) فرضيت هي أو وليها وجعلا ذلك اللفظ هو الصيغة بحيث لا يأتنفان غيره فيفسخ مطلقا لانه نكاح متعة قدم فيه الاجل.
ولما تكلم على ما يفسخ مطلقا وما يفسخ في حال دون حال كان المقام مظنة أسئلة أربعة وهي: هل الفسخ بطلاق أم لا ؟ وهل التحريم بعقده ووطئه أم لا ؟ وهل فيه الارث أم لا ؟ وإذا فسخ فهل للمرأة شئ من الصداق أم لا ؟ فأجاب عن الاول بقوله: (وهو) أي الفسخ (طلاق إن اختلف فيه) بين العلماء ولو خارج المذهب حيث كان قويا بأن قيل بصحته بعد العقد وإن لم يجز ابتداء كما في الشغار إذ لا قائل بجوازه ابتداء ولا بد من حكم حاكم فهو بائن لا رجعي، فإن عقد عليها شخص قبل الحكم بالفسخ لم يصح لانها زوجة.
وقوله: (كمحرم) بحج أو عمرة من أحد الثلاثة (وشغار) أي صريحه وهو البضع بالبضع مثالان للمختلف فيه.
وأجاب
عن السؤال الثاني بقوله: (والتحريم) في المختلف فيه يقع تارة (بعقده) كما لو تزوج محرم مثلا ففسخ نكاحه قبل الدخول بها فإنه يحرم عليه نكاح أمها دون بنتها لان العقد
على البنت
يحرم الام.
(و) تارة يقع (وطئه) فيما يحرم وطؤه أو التلذذ بمقدماته كما لو تزوج المحرم امرأة فدخل بها ففسخ فإنه يحرم عليه نكاح ابنتها ولو فسخ قبله لم تحرم عليه، فالحاصل أن المختلف فيه كالصحيح.
وأجاب عن الثالث بقوله: (وفيه) أي في المختلف فيه (الارث) إذا مات أحد الزوجين قبل الفسخ دخل بها أو لم يدخل فإن فسخ قبل الموت فلا إرث ولو دخل أو كانت العدة باقية لانه طلاق بائن كما تقدم (إلا نكاح المريض) فلا إرث فيه، وإن كان مختلفا في فساده مات المريض أو الصحيح لان سبب فساده إدخال وارث، ومثله نكاح الخيار لا إرث فيه لانه لما كان منحلا كان كالعدم.
وعطف على كمحرم قوله: (وإنكاح العبد) بأن تولى عقد امرأة (والمرأة) بأن عقدت على نفسها أو غيرها فهو من المختلف فيه، لكن قال المصنف: لا أعلم من قال بجواز كون العبد وليا بخلاف المحرم وإنكاح المرأة نفسها فإنه لابي حنيفة.
ويجاب بأن الكلام في المختلف في صحته وفساده وإن اتفق على منعه ابتداء كالشغار.
وعطف على قوله اختلف فيه قوله: (لا) إن (اتفق على فساده فلا طلاق) أي ليس فسخه طلاقا بل بلا طلاق وإن عبر فيه بالطلاق ولا يحتاج لحكم لعدم انعقاده (ولا إرث) فيه إن مات أحدهما قبل الفسخ (كخامسة) مثال للمتفق عليه وكأم زوجته وعمتها وخالتها (وحرم وطؤه) وكذا مقدماته فاحترز بقوله: (فقط) عن العقد.
وأجاب عن السؤال الرابع بقوله: (وما فسخ بعده) أي بعد البناء ولا يكون فساده إلا لعقده أو لعقده وصداقه معا (فالمسمى) واجب للمرأة إن كان حلالا (وإلا) يكن فيه مسمى كصريح الشغار أو
كان حراما كخمر (فصداق المثل) واجب عليه (وسقط) كل من المسمى وصداق المثل (بالفسخ قبله) أي قبل الدخول ولو مختلفا فيه، وكذا بالموت قبله إن فسد لصداقه
(و) تارة يقع (وطئه) فيما يحرم وطؤه أو التلذذ بمقدماته كما لو تزوج المحرم امرأة فدخل بها ففسخ فإنه يحرم عليه نكاح ابنتها ولو فسخ قبله لم تحرم عليه، فالحاصل أن المختلف فيه كالصحيح.
وأجاب عن الثالث بقوله: (وفيه) أي في المختلف فيه (الارث) إذا مات أحد الزوجين قبل الفسخ دخل بها أو لم يدخل فإن فسخ قبل الموت فلا إرث ولو دخل أو كانت العدة باقية لانه طلاق بائن كما تقدم (إلا نكاح المريض) فلا إرث فيه، وإن كان مختلفا في فساده مات المريض أو الصحيح لان سبب فساده إدخال وارث، ومثله نكاح الخيار لا إرث فيه لانه لما كان منحلا كان كالعدم.
وعطف على كمحرم قوله: (وإنكاح العبد) بأن تولى عقد امرأة (والمرأة) بأن عقدت على نفسها أو غيرها فهو من المختلف فيه، لكن قال المصنف: لا أعلم من قال بجواز كون العبد وليا بخلاف المحرم وإنكاح المرأة نفسها فإنه لابي حنيفة.
ويجاب بأن الكلام في المختلف في صحته وفساده وإن اتفق على منعه ابتداء كالشغار.
وعطف على قوله اختلف فيه قوله: (لا) إن (اتفق على فساده فلا طلاق) أي ليس فسخه طلاقا بل بلا طلاق وإن عبر فيه بالطلاق ولا يحتاج لحكم لعدم انعقاده (ولا إرث) فيه إن مات أحدهما قبل الفسخ (كخامسة) مثال للمتفق عليه وكأم زوجته وعمتها وخالتها (وحرم وطؤه) وكذا مقدماته فاحترز بقوله: (فقط) عن العقد.
وأجاب عن السؤال الرابع بقوله: (وما فسخ بعده) أي بعد البناء ولا يكون فساده إلا لعقده أو لعقده وصداقه معا (فالمسمى) واجب للمرأة إن كان حلالا (وإلا) يكن فيه مسمى كصريح الشغار أو
كان حراما كخمر (فصداق المثل) واجب عليه (وسقط) كل من المسمى وصداق المثل (بالفسخ قبله) أي قبل الدخول ولو مختلفا فيه، وكذا بالموت قبله إن فسد لصداقه
مطلقا أو فسد
لعقده، واتفق عليه كنكاح المتعة أو اختلف فيه وأثر خللا في الصداق كالمحلل أو على
حرية ولد الامة أو على أن لا ميراث بينهما، فإن لم يؤثر فيه كنكاح المحرم ففيه
الصداق (إلا نكاح الدرهمين) مراده به ما نقص عن الصداق الشرعي وأبى الزوج من
إتمامه (فنصفهما) واجب عليه بالفسخ قبله، وكذا لو ادعى الزوج الرضاع وأنكرته
الزوجة فيفسخ ولها قبل البناء نصف الصداق (كطلاقه) تشبيه تام أي أن إطلاق الزوج
اختيارا في النكاح الفاسد المختلف فيه كفسخه، فإن طلق بعد البناء ففيه المسمى وإن
كان وإلا فصداق المثل، وإن طلق قبله فلا شئ فيه إلا نكاح الدرهمين ويلحقه الطلاق،
وأما المتفق على فساده فلا يلحقه فيه طلاق ولها المسمى بالدخول ولا شئ فيه قبله.
(وتعاض) وجوبا بالاجتهاد المرأة (المتلذذ بها) من غير وطئ ولو في المتفق على فساده في الفسخ والطلاق (ولولي) زوج (صغير) عقد لنفسه بغير إذن وليه (فسخ عقده) وإجازته أي أن الشارع جعل له ذلك لينظر له في الاصلح، فإن استوت المصلحة خير (فلا مهر) ولو أزال بكارتها إذا وطؤه كالعدم.
قال ابن عبد السلام: ينبغي أن يكون في البكر ما شأنها (ولا عدة) عليها بخلاف لو مات قبل الفسخ فعليها عدة الوفاة ولو لم يدخل (وإن زوج) الصغير أي زوجه وليه (بشروط) أي عليها وكانت تلزم إن وقعت من مكلف كأن تزوج عليها أو تسرى فهي أو التي تزوجها طالق.
(أو) زوج نفسه بالشروط و (أجيزت) أي أجازها وليه (وبلغ وكره) بعد بلوغه تلك الشروط (فله) أي فعليه جبرا (التطليق) حيث طلبتها المرأة وأباها هو لقول المصنف: وكره أي يفسخ النكاح بطلاق جبرا عليه
(وتعاض) وجوبا بالاجتهاد المرأة (المتلذذ بها) من غير وطئ ولو في المتفق على فساده في الفسخ والطلاق (ولولي) زوج (صغير) عقد لنفسه بغير إذن وليه (فسخ عقده) وإجازته أي أن الشارع جعل له ذلك لينظر له في الاصلح، فإن استوت المصلحة خير (فلا مهر) ولو أزال بكارتها إذا وطؤه كالعدم.
قال ابن عبد السلام: ينبغي أن يكون في البكر ما شأنها (ولا عدة) عليها بخلاف لو مات قبل الفسخ فعليها عدة الوفاة ولو لم يدخل (وإن زوج) الصغير أي زوجه وليه (بشروط) أي عليها وكانت تلزم إن وقعت من مكلف كأن تزوج عليها أو تسرى فهي أو التي تزوجها طالق.
(أو) زوج نفسه بالشروط و (أجيزت) أي أجازها وليه (وبلغ وكره) بعد بلوغه تلك الشروط (فله) أي فعليه جبرا (التطليق) حيث طلبتها المرأة وأباها هو لقول المصنف: وكره أي يفسخ النكاح بطلاق جبرا عليه
وإلا فكل زوج
له التطليق، ولو قال: فلها التطليق لافاد ذلك، ومحل ذلك ما لم ترض بإسقاط الشروط
وإلا فلا تطليق عليه، وما لم يدخل بعد بلوغه عالما بها وإلا لزمته، فإن دخل بها
قبل البلوغ سقطت عنه ولو دخل عالما لانها ملكت من نفسها من لا يلزمه الشروط.
(وفي) لزوم (نصف الصداق) إذا وقع التطليق وعدم لزومه (قولان عمل بهما) والراجح اللزوم عليه أو على من تحمله عنه والموضوع أنه لم يدخل (والقول لها) أو لوليها بيمين إن ادعت هي أو وليها (أن العقد) على هذه الشروط وقع (وهو كبير) وادعى هو أنها وقعت وهو صغير وعليه إثبات ذلك.
(وللسيد) ذكرا أو أنثى (رد نكاح عبده) الذكر القن ومن فيه شائبة كمكاتب حيث تزوج بغير إذنه وله الامضاء ولو طال الزمن بعد علمه (بطلقة فقط) فلو أوقع طلقتين لم يلزم العبد إلا واحدة (بائنة) أي وهي بائنة لا رجعية لما يأتي أن الرجعي إنما يكون في نكاح لازم حل وطؤه وهذا ليس بلازم (إن لم يبعه) فإن باعه فلا رد له إذ ليس فيه تصرف، وليس للمشتري فسخ نكاحه كالموهوب له بخلاف الوارث فله الرد (إلا أن يرد) العبد (به) أي بعيب التزويج فله رد نكاحه إن كان قد باعه غير عالم وإلا فلا (أو يعتقه) بالجزم عطف على بيعه فإن أعتقه فلا رد لنكاحه لزوال تصرفه بالعتق.
(ولها) أي لزوجة العبد حيث رد السيد نكاحه (ربع دينار) من مال العبد إن كان له مال وإلا اتبعته به في ذمته
(وفي) لزوم (نصف الصداق) إذا وقع التطليق وعدم لزومه (قولان عمل بهما) والراجح اللزوم عليه أو على من تحمله عنه والموضوع أنه لم يدخل (والقول لها) أو لوليها بيمين إن ادعت هي أو وليها (أن العقد) على هذه الشروط وقع (وهو كبير) وادعى هو أنها وقعت وهو صغير وعليه إثبات ذلك.
(وللسيد) ذكرا أو أنثى (رد نكاح عبده) الذكر القن ومن فيه شائبة كمكاتب حيث تزوج بغير إذنه وله الامضاء ولو طال الزمن بعد علمه (بطلقة فقط) فلو أوقع طلقتين لم يلزم العبد إلا واحدة (بائنة) أي وهي بائنة لا رجعية لما يأتي أن الرجعي إنما يكون في نكاح لازم حل وطؤه وهذا ليس بلازم (إن لم يبعه) فإن باعه فلا رد له إذ ليس فيه تصرف، وليس للمشتري فسخ نكاحه كالموهوب له بخلاف الوارث فله الرد (إلا أن يرد) العبد (به) أي بعيب التزويج فله رد نكاحه إن كان قد باعه غير عالم وإلا فلا (أو يعتقه) بالجزم عطف على بيعه فإن أعتقه فلا رد لنكاحه لزوال تصرفه بالعتق.
(ولها) أي لزوجة العبد حيث رد السيد نكاحه (ربع دينار) من مال العبد إن كان له مال وإلا اتبعته به في ذمته
(إن دخل) بها
بالغا وإلا فلا شئ لها وترد الزائد إن قبضته وسواء كانت حرة أو أمة (واتبع عبد)
غير مكاتب (ومكاتب) أي اتبعتهما الزوجة بعد عتقهما (بما بقي) بعد ربع الدينار (إن
غرا) الزوجة بأنهما حران، فإن لم يغرا بأن أخبراها بحالهما أو سكتا فلا
تتبعهما ومحل اتباعهما (إن لم يبطله سيد أو سلطان) عن العبد قبل عتقه وكذا عن المكاتب حيث غر ورجع رقيقا لعجزه لا إن غر وخرج حرا فلا يعتبر إسقاطهما عنه.
(وله) أي للسيد إذا كلم في إجازة نكاح عبده فامتنع ابتداء من غير أن يقول فسخت أو رددت نكاحه (الاجازة إن قرب) وقت الاجازة من الامتناع كيومين فأقل والايام طول، وأما إذا لم يحصل منه امتناع فله الاجازة ولو طال الزمن فليس هذا قسيم قوله سابقا: وللسيد رد نكاح عبده لانه فيما إذا لم يحصل منه امتناع وهنا فيما إذا حصل (ولم يرد) بامتناعه (الفسخ أو) لم (يشك) السيد (في قصده) عند الامتناع هل قصد الفسخ أو لا ؟ فإن شك ففسخ وليس له الاجازة بعد فيشك بالبناء للفاعل (ولولي سفيه) بالغ تزوج بغير إذنه (فسخ عقده) بطلقة بائنة وتعين الفسخ إن كانت المصلحة فيه وتعين الامضاء إن كانت مصلحة وإلا خير فاللام للاختصاص ولا شئ لها قبل البناء ولها بعده ربع دينار فقط ولا تتبع إن رشد بما زاد عليه ولزمه النكاح إن رشد ولا ينتقل له ما كان لوليه وللولي ذلك (ولو ماتت) الزوجة إذ قد يكون عليه من الصداق أكثر مما ينويه من الميراث (وتعين) الفسخ شرعا (بموته) أي موت السفيه لا من جهة الولي لزوال نظره بالموت فلا صداق لها
تتبعهما ومحل اتباعهما (إن لم يبطله سيد أو سلطان) عن العبد قبل عتقه وكذا عن المكاتب حيث غر ورجع رقيقا لعجزه لا إن غر وخرج حرا فلا يعتبر إسقاطهما عنه.
(وله) أي للسيد إذا كلم في إجازة نكاح عبده فامتنع ابتداء من غير أن يقول فسخت أو رددت نكاحه (الاجازة إن قرب) وقت الاجازة من الامتناع كيومين فأقل والايام طول، وأما إذا لم يحصل منه امتناع فله الاجازة ولو طال الزمن فليس هذا قسيم قوله سابقا: وللسيد رد نكاح عبده لانه فيما إذا لم يحصل منه امتناع وهنا فيما إذا حصل (ولم يرد) بامتناعه (الفسخ أو) لم (يشك) السيد (في قصده) عند الامتناع هل قصد الفسخ أو لا ؟ فإن شك ففسخ وليس له الاجازة بعد فيشك بالبناء للفاعل (ولولي سفيه) بالغ تزوج بغير إذنه (فسخ عقده) بطلقة بائنة وتعين الفسخ إن كانت المصلحة فيه وتعين الامضاء إن كانت مصلحة وإلا خير فاللام للاختصاص ولا شئ لها قبل البناء ولها بعده ربع دينار فقط ولا تتبع إن رشد بما زاد عليه ولزمه النكاح إن رشد ولا ينتقل له ما كان لوليه وللولي ذلك (ولو ماتت) الزوجة إذ قد يكون عليه من الصداق أكثر مما ينويه من الميراث (وتعين) الفسخ شرعا (بموته) أي موت السفيه لا من جهة الولي لزوال نظره بالموت فلا صداق لها
ولا ميراث
ويلغز بها فيقال: زوجان أحدهما يرث الآخر والآخر لا يرث وهما حران ليس بهما مانع.
(و) جاز (لمكاتب ومأذون) له في التجارة بمال نفسه (تسر) من مالهما (وإن بلا إذن) من سيدهما بأن منعهما أو سكت وكان للمأذون مال من نحو هبة، وأما من مال السيد فلا يجوز لانه وكيل فيه، وأما غيرهما فلا يجوز له وطئ جاريته ولو أذن له السيد أو وهبها له لانه يشبه تحليل الامة بخلاف ما إذا وهب له ثمنها أو أسلفه له فيجوز.
(ونفقة) زوجة (العبد) غير المكاتب والمأذون
والمبعض فيشمل القن والمدبر والمعتق لاجل (في غير خراج) وهو ما نشأ لا عن مال بل عن كإيجار نفسه في خاص أو عام كأن نصب نفسه صانعا (و) غير (كسب) له وهو ما نشأ عن مال اتجر به لانهما لسيده وغيرهما الهبة والصدقة والوصية والوقف والظاهر أن مثل ذلك الركاز، وأما المكاتب فكالحر والمبعض في يومه كالحر وفي يوم سيده كالقن، وأما المأذون فنفقتها فيما بيده من ماله وربحه وما وهب له ونحوه دون مال سيده وربحه دون غلته كالقن (إلا لعرف) بالانفاق من الخراج والكسب أو جار على السيد فيعمل به (كالمهر) فإنه من غير خراجه وكسبه إلا لعرف (ولا يضمنه) أي ما ذكر من نفقة ومهر (سيد بإذن التزويج) ولو باشر العقد له أو جبره على التزويج على الراجح (وجبر أب ووصي) له ولو لم يكن له جبر الانثى (وحاكم) ومقدمه
(و) جاز (لمكاتب ومأذون) له في التجارة بمال نفسه (تسر) من مالهما (وإن بلا إذن) من سيدهما بأن منعهما أو سكت وكان للمأذون مال من نحو هبة، وأما من مال السيد فلا يجوز لانه وكيل فيه، وأما غيرهما فلا يجوز له وطئ جاريته ولو أذن له السيد أو وهبها له لانه يشبه تحليل الامة بخلاف ما إذا وهب له ثمنها أو أسلفه له فيجوز.
(ونفقة) زوجة (العبد) غير المكاتب والمأذون
والمبعض فيشمل القن والمدبر والمعتق لاجل (في غير خراج) وهو ما نشأ لا عن مال بل عن كإيجار نفسه في خاص أو عام كأن نصب نفسه صانعا (و) غير (كسب) له وهو ما نشأ عن مال اتجر به لانهما لسيده وغيرهما الهبة والصدقة والوصية والوقف والظاهر أن مثل ذلك الركاز، وأما المكاتب فكالحر والمبعض في يومه كالحر وفي يوم سيده كالقن، وأما المأذون فنفقتها فيما بيده من ماله وربحه وما وهب له ونحوه دون مال سيده وربحه دون غلته كالقن (إلا لعرف) بالانفاق من الخراج والكسب أو جار على السيد فيعمل به (كالمهر) فإنه من غير خراجه وكسبه إلا لعرف (ولا يضمنه) أي ما ذكر من نفقة ومهر (سيد بإذن التزويج) ولو باشر العقد له أو جبره على التزويج على الراجح (وجبر أب ووصي) له ولو لم يكن له جبر الانثى (وحاكم) ومقدمه
دون غيرهم
ذكرا (مجنونا) مطبقا وإلا انتظرت إفاقته (احتاج) للنكاح بأن خيف عليه الزنى أو
الهلاك أو شديد الضرر وتعين الزواج لانقاذه منه، ومجل جبر الثالث له إن عدم
الاولان أو بلغ رشيدا ثم جن ولو وجدا (و) جبروا (صغيرا) لمصلحة كتزويجه من شريفة
أو غنية أو بنت عم.
(وفي) جبر (السفيه) إذا لم يخف عليه الزنى ولم يترتب على تزويجه مفسدة (خلاف) فإن خيف عليه الزنى جبر قطعا، وإن ترتب على الزواج مفسدة لم يجبر قطعا (وصداقهم) أي المجنون والصغير والسفيه على القول بجبره (إن أعدموا) بفتح الهمزة أي كانوا معدمين وقت العقد عليهم (على الاب) ولو لم يشترط عليه أو كان معدما ويؤخذ من ماله (وإن مات) الاب لانه لزم ذمته فلا ينتقل عنها بموته، ومفهوم أعدموا سيأتي أنه يكون على الزوج، وكذا إن زوجهم الوصي أو الحاكم (أو أيسروا بعد) أي بعد العقد عليهم (ولو شرط) الاب (ضده) بأن شرط أنه ليس عليه بل عليهم فإنه
يلزمه ولا عبرة بشرطه (وإلا) يكونوا معدمين بل أيسروا وقت العقد ولو ببعضه (فعليهم) ما أيسروا به دون الاب ولو عدموا بعد (إلا لشرط) على الاب فيعمل به، وكذا إن شرط على الوصي أو الحاكم فيعمل به (وإن) عقد أب لولده الرشيد بإذنه ولم يبين الصداق على أيهما ثم (تطارحه رشيد وأب) بأن قال الرشيد إنما قصدت عليك الصداق وقال الاب: بل إنما أردت أن يكون على ابني، أو قال كل للآخر: أنا شرطته عليك (فسخ) قبل الدخول (ولا مهر) على واحد منهما إن لم يرض به واحد منهما (وهل) الفسخ وعدم المهر (إن حلفا) ويبدأ بالاب لمباشرته العقد وقيل يقرع بينهما فيمن يبدأ (وإلا) بأن نكلا أو حدهما ثبت النكاح و (لزم) المهر (الناكل) منهما فإن نكلا معا
(وفي) جبر (السفيه) إذا لم يخف عليه الزنى ولم يترتب على تزويجه مفسدة (خلاف) فإن خيف عليه الزنى جبر قطعا، وإن ترتب على الزواج مفسدة لم يجبر قطعا (وصداقهم) أي المجنون والصغير والسفيه على القول بجبره (إن أعدموا) بفتح الهمزة أي كانوا معدمين وقت العقد عليهم (على الاب) ولو لم يشترط عليه أو كان معدما ويؤخذ من ماله (وإن مات) الاب لانه لزم ذمته فلا ينتقل عنها بموته، ومفهوم أعدموا سيأتي أنه يكون على الزوج، وكذا إن زوجهم الوصي أو الحاكم (أو أيسروا بعد) أي بعد العقد عليهم (ولو شرط) الاب (ضده) بأن شرط أنه ليس عليه بل عليهم فإنه
يلزمه ولا عبرة بشرطه (وإلا) يكونوا معدمين بل أيسروا وقت العقد ولو ببعضه (فعليهم) ما أيسروا به دون الاب ولو عدموا بعد (إلا لشرط) على الاب فيعمل به، وكذا إن شرط على الوصي أو الحاكم فيعمل به (وإن) عقد أب لولده الرشيد بإذنه ولم يبين الصداق على أيهما ثم (تطارحه رشيد وأب) بأن قال الرشيد إنما قصدت عليك الصداق وقال الاب: بل إنما أردت أن يكون على ابني، أو قال كل للآخر: أنا شرطته عليك (فسخ) قبل الدخول (ولا مهر) على واحد منهما إن لم يرض به واحد منهما (وهل) الفسخ وعدم المهر (إن حلفا) ويبدأ بالاب لمباشرته العقد وقيل يقرع بينهما فيمن يبدأ (وإلا) بأن نكلا أو حدهما ثبت النكاح و (لزم) المهر (الناكل) منهما فإن نكلا معا
فعلى كل نصفه
أو الفسخ وعدم المهر مطلقا حلفا أو لا (تردد) والمذهب الثاني ومحله قبل الدخول كما
يعلم من قوله ولا مهر، فإن دخل الرشيد بها فقال اللخمي: يحلف الاب ويبرأ ولها على
الزوج صداق المثل فإن كان قدر المسمى أو أكثر غرمه بلا يمين، وإن كان أقل من
المسمى حلف ليدفع عن نفسه غرم الزائداه.
وظاهره أن الاب إذا نكل غرم (وحلف) ابن (رشيد) عقد له أبوه بحضوره وادعى إذنه أو رضاه بفعله وأنكر ذلك الابن قال فيها: ومن زوج ابنه البالغ المالك لامر نفسه وهو حاضر صامت فلما فرغ الاب من النكاح قال الابن: ما أمرته ولا أرضى صدق مع يمينه، وإن كان الابن غائبا فأنكر حين بلغه سقط النكاح والصداق عنه وعن الاب والابن والاجنبي في هذا سواء انتهى.
وإلى ذلك أشار بقوله: (و) حلف (أجنبي) عقد له من زعم توكيله أو رضاه (وامرأة) زوجها غير مجبر كذلك (أنكروا الرضا) بالعقد إذا ادعى عليهم الرضا (والامر) الواو بمعنى أو أي أو أنكروا الامر أي الاذن إذا ادعى عليهم الاذن حال كونهم (حضورا) له صامتين
ولم يبادر بالانكار حال العقد بل سكتوا لتمامه ولا يلزمهم النكاح وسقط الصداق عنهم، ومحل حلفهم (إن لم ينكروا) الرضا أو الامر (بمجرد علمهم) وإلا فلا يمين عليهم، والمراد بمجرد العلم حال العقد لمن حضر عالما وحال انتهاء العلم إليه إن كان غائبا أو حاضرا غير عالم بأن العقد له.
(وإن طال) الزمن (كثيرا) بأن كان إبكارهم بعد التهنئة والدعاء لهم بحسب العادة أو مضى زمن بعد العلم تقضي العادة أنه لا يسكت فيه إلا من رضي (لزم) النكاح كل واحد من الثلاثة لكن لا يمكن منها إلا بعقد جديد،
وظاهره أن الاب إذا نكل غرم (وحلف) ابن (رشيد) عقد له أبوه بحضوره وادعى إذنه أو رضاه بفعله وأنكر ذلك الابن قال فيها: ومن زوج ابنه البالغ المالك لامر نفسه وهو حاضر صامت فلما فرغ الاب من النكاح قال الابن: ما أمرته ولا أرضى صدق مع يمينه، وإن كان الابن غائبا فأنكر حين بلغه سقط النكاح والصداق عنه وعن الاب والابن والاجنبي في هذا سواء انتهى.
وإلى ذلك أشار بقوله: (و) حلف (أجنبي) عقد له من زعم توكيله أو رضاه (وامرأة) زوجها غير مجبر كذلك (أنكروا الرضا) بالعقد إذا ادعى عليهم الرضا (والامر) الواو بمعنى أو أي أو أنكروا الامر أي الاذن إذا ادعى عليهم الاذن حال كونهم (حضورا) له صامتين
ولم يبادر بالانكار حال العقد بل سكتوا لتمامه ولا يلزمهم النكاح وسقط الصداق عنهم، ومحل حلفهم (إن لم ينكروا) الرضا أو الامر (بمجرد علمهم) وإلا فلا يمين عليهم، والمراد بمجرد العلم حال العقد لمن حضر عالما وحال انتهاء العلم إليه إن كان غائبا أو حاضرا غير عالم بأن العقد له.
(وإن طال) الزمن (كثيرا) بأن كان إبكارهم بعد التهنئة والدعاء لهم بحسب العادة أو مضى زمن بعد العلم تقضي العادة أنه لا يسكت فيه إلا من رضي (لزم) النكاح كل واحد من الثلاثة لكن لا يمكن منها إلا بعقد جديد،
ولو رجع عن
إنكاره (ورجع لاب) زوج ولده وضمن له الصداق (و) لشخص (ذي قدر زوج غيره) وضمن له
الصداق.
(و) لاب (ضامن لابنته) صداق من زوجها له (النصف) فاعل رجع في الثلاث أي نصف الصداق (بالطلاق) قبل الدخول وليس للزوج فيه حق لان الضامن إنما التزمه على كونه صداقا ولم يتم مراده وتأخذ الزوجة النصف الثاني (و) رجع لهم (الجميع بالفساد) قبل الدخول وأما بعده فلها المسمى.
(ولا يرجع أحد منهم) أي من الاب وذي القدر والضامن لابنته على الزوج بما استحقته الزوجة من النصف قبل الدخول أو الكل بعده (إلا أن يصرح) الدافع (بالحمالة) كعلي حمالة صداقك فيرجع به مطلقا كان قبل العقد أو فيه أو بعده (أو يكون) أي الضمان المفهوم من المقام أو من قوله ضامن (بعد العقد) فيرجع على الزوج بجميعه إذا دخل وبما استحقته المرأة من النصف بالطلاق وإن كان قبل العقد أو فيه فلا يرجع، ومحل هذا التفصيل ما لم يوجد عرف أو قرينة تدل على خلافه وإلا عمل به كالشرط (ولها) أي للزوجة (الامتناع) من الدخول والوطئ بعده (إن تعذر أخذه)
(و) لاب (ضامن لابنته) صداق من زوجها له (النصف) فاعل رجع في الثلاث أي نصف الصداق (بالطلاق) قبل الدخول وليس للزوج فيه حق لان الضامن إنما التزمه على كونه صداقا ولم يتم مراده وتأخذ الزوجة النصف الثاني (و) رجع لهم (الجميع بالفساد) قبل الدخول وأما بعده فلها المسمى.
(ولا يرجع أحد منهم) أي من الاب وذي القدر والضامن لابنته على الزوج بما استحقته الزوجة من النصف قبل الدخول أو الكل بعده (إلا أن يصرح) الدافع (بالحمالة) كعلي حمالة صداقك فيرجع به مطلقا كان قبل العقد أو فيه أو بعده (أو يكون) أي الضمان المفهوم من المقام أو من قوله ضامن (بعد العقد) فيرجع على الزوج بجميعه إذا دخل وبما استحقته المرأة من النصف بالطلاق وإن كان قبل العقد أو فيه فلا يرجع، ومحل هذا التفصيل ما لم يوجد عرف أو قرينة تدل على خلافه وإلا عمل به كالشرط (ولها) أي للزوجة (الامتناع) من الدخول والوطئ بعده (إن تعذر أخذه)
من الزوج أو
المتحمل به (حتى يقرر) لها صداقا في نكاح التفويض (وتأخذ الحال) أصالة أو بعد أجله
في نكاح التسمية.
(وله) أي للزوج حيث امتنعت (الترك) بأن يطلق ولا شئ عليه في نكاح التفويض أو في نكاح التسمية حيث لا يرجع المتحمل به على الزوج وهو ما قبل الاستثناء، وأما ما فيه رجوع عليه وهو ما إذا صرح بالحمالة مطلقا أو كان بلفظ الضمان ووقع بعد العقد فإنه إن طلق غرم لها نصف الصداق وإن دخل غرم الجميع (وبطل) الضمان على وجه الحمل وصح النكاح (إن ضمن) شخص مهرا بلفظ الحمل (في مرضه) المخوف (عن وارث) ابن أو غيره ومات لانه وصية أو عطية له في المرض (لا) أن تحمل عن (زوج ابنة) غير وارث لانه وصية لغير وارث فيجوز في الثلث، فإن زاد عليه ولم يجزه الوارث خير الزوج بين أن يدفعه من ماله أو يترك النكاح ولا شئ عليه.
ولما كانت الكفاءة مطلوبة في النكاح عقب المصنف ما ذكره من أركان النكاح بالكلام عليها فقال: (درس) (والكفاءة) وهي لغة المماثلة والمقاربة،
(وله) أي للزوج حيث امتنعت (الترك) بأن يطلق ولا شئ عليه في نكاح التفويض أو في نكاح التسمية حيث لا يرجع المتحمل به على الزوج وهو ما قبل الاستثناء، وأما ما فيه رجوع عليه وهو ما إذا صرح بالحمالة مطلقا أو كان بلفظ الضمان ووقع بعد العقد فإنه إن طلق غرم لها نصف الصداق وإن دخل غرم الجميع (وبطل) الضمان على وجه الحمل وصح النكاح (إن ضمن) شخص مهرا بلفظ الحمل (في مرضه) المخوف (عن وارث) ابن أو غيره ومات لانه وصية أو عطية له في المرض (لا) أن تحمل عن (زوج ابنة) غير وارث لانه وصية لغير وارث فيجوز في الثلث، فإن زاد عليه ولم يجزه الوارث خير الزوج بين أن يدفعه من ماله أو يترك النكاح ولا شئ عليه.
ولما كانت الكفاءة مطلوبة في النكاح عقب المصنف ما ذكره من أركان النكاح بالكلام عليها فقال: (درس) (والكفاءة) وهي لغة المماثلة والمقاربة،
والمعتبر فيها
على ما ذكر المصنف أمران: (الدين) أي التدين أي كونه ذا دين أي غير فاسق لا بمعنى
الاسلام لقوله: ولها وللولي تركها إذ ليس لهما تركه وتأخذ كافرا إجماعا.
(والحال) أي السلامة من العيوب التي توجب لها الخيار في الزوج لا الحال بمعنى الحسب والنسب وإنما تندب فقط.
(ولها وللولي) أي لهما معا (تركها) وتزويجها من فاسق سكير يؤمن عليها منه وإلا رده الامام وإن رضيت لحق الله حفظا للنفوس، وكذا تزويجها من معيب، لكن سيأتي في فصل الخيار أن الثاني أي السلامة من العيب حق للمرأة فقط وليس للولي فيه كلام.
(وليس لولي رضي) بغير كف ء (فطلق) غير الكف ء بعد تزويجها (امتناع) اسم ليس أي ليس له امتناع من تزويجها له ثانيا
حيث طلبها ورضيت به (بلا) عيب (حادث) غير الاول يوجب الامتناع لان رضاه أولا أسقط حقه من الامتناع ويعد عاضلا إن امتنع فإن حدث عيب بأن زاد فسقه فله الامتناع.
(وللام التكلم في) إرادة (تزويج الاب) ابنته (الموسرة المرغوب فيها من) ابن أخ له (فقير) أو غيره بأن ترفع إلى الحاكم لينظر فيما أراده الاب هل هو صواب ؟ قال في المدونة: أتت امرأة مطلقة إلى مالك فقالت: إن لي ابنة في حجري موسرة مرغوبا فيها فأراد أبوها أن يزوجها من ابن أخ له فقير أفترى لي في ذلك متكلما ؟ قال: نعم إني لارى لك متكلما انتهى.
فقوله لاني لارى لك بالاثبات.
(ورويت) أيضا (بالنفي) أي لا أرى لك متكلما.
ابن القاسم قال(2/249)
(والحال) أي السلامة من العيوب التي توجب لها الخيار في الزوج لا الحال بمعنى الحسب والنسب وإنما تندب فقط.
(ولها وللولي) أي لهما معا (تركها) وتزويجها من فاسق سكير يؤمن عليها منه وإلا رده الامام وإن رضيت لحق الله حفظا للنفوس، وكذا تزويجها من معيب، لكن سيأتي في فصل الخيار أن الثاني أي السلامة من العيب حق للمرأة فقط وليس للولي فيه كلام.
(وليس لولي رضي) بغير كف ء (فطلق) غير الكف ء بعد تزويجها (امتناع) اسم ليس أي ليس له امتناع من تزويجها له ثانيا
حيث طلبها ورضيت به (بلا) عيب (حادث) غير الاول يوجب الامتناع لان رضاه أولا أسقط حقه من الامتناع ويعد عاضلا إن امتنع فإن حدث عيب بأن زاد فسقه فله الامتناع.
(وللام التكلم في) إرادة (تزويج الاب) ابنته (الموسرة المرغوب فيها من) ابن أخ له (فقير) أو غيره بأن ترفع إلى الحاكم لينظر فيما أراده الاب هل هو صواب ؟ قال في المدونة: أتت امرأة مطلقة إلى مالك فقالت: إن لي ابنة في حجري موسرة مرغوبا فيها فأراد أبوها أن يزوجها من ابن أخ له فقير أفترى لي في ذلك متكلما ؟ قال: نعم إني لارى لك متكلما انتهى.
فقوله لاني لارى لك بالاثبات.
(ورويت) أيضا (بالنفي) أي لا أرى لك متكلما.
ابن القاسم قال(2/249)
بعدما تقدم:
وأنا أراه ماضيا أي فلا تكلم لها (إلا لضرر بين) فلها التكلم.
(و) اختلف في جواب (هل) هو (وفاق) أو خلاف ؟ فقيل: وفاق بتقييد كلام الامام بعدم الضرر على رواية النفي أو بالضرر على رواية الاثبات فوافق ابن القاسم، أو يكون كلام ابن القاسم بعد الوقوع لقوله أراه ماضيا أي بعد الوقوع، وأما ابتداء فيقول بقول الامام، لكن هذا الثاني إنما بقول يأتي على رواية الاثبات، وقيل خلاف بحمل كلام الامام على إطلاقه سواء كانت الرواية عنه بالاثبات أو النفي أي كان هنا ضرر أم لا ؟ وابن القاسم يقول بالتفصيل بين الضرر البين وعدمه وإلى ذلك أشار بقوله: (تأويلان والمولى) أي العتيق (وغير الشريف) أي الدنئ في نفسه كالمسلماني أو في حرفته كحمار وزبال (والاقل جاها) أي قدرا أو منصبا (كف ء) للحرة أصالة والشريفة وذات الجاه أكثر منه (وفي) كفاءة (العبد) للحرة وعدم كفاءته لها على الارجح (تأويلان.
وحرم) على الشخص (أصوله) وهو كل من له عليه ولادة وإن علا (وفصوله) وإن سفلوا (ولو خلقت) الفصول (من مائه) أي المجرد عن عقد وما
يقوم مقامه من شبهة فما قبل المبالغة ماؤه الغير المجرد عن ذلك، فمن زنى بامرأة فحملت منه ببنت فإنها تحرم عليه وعلى أصوله وفروعه، وإن حملت منه بذكر حرم على صاحب الماء تزوج بنته كما يحرم على الذكر تزوج فروع أبيه من الزنى وأصوله (وزوجتهما) أي تحرم زوجة الاصول الذكور على الفروع الذكور وزوجة الفروع الذكور على الاصول، وكذا يحرم زوج الاصول الاناث على الفروع الاناث، وزوج الفروع الاناث على الاصول الاناث، فلو حذف التاء لشمل هاتين الصورتين أيضا
(و) اختلف في جواب (هل) هو (وفاق) أو خلاف ؟ فقيل: وفاق بتقييد كلام الامام بعدم الضرر على رواية النفي أو بالضرر على رواية الاثبات فوافق ابن القاسم، أو يكون كلام ابن القاسم بعد الوقوع لقوله أراه ماضيا أي بعد الوقوع، وأما ابتداء فيقول بقول الامام، لكن هذا الثاني إنما بقول يأتي على رواية الاثبات، وقيل خلاف بحمل كلام الامام على إطلاقه سواء كانت الرواية عنه بالاثبات أو النفي أي كان هنا ضرر أم لا ؟ وابن القاسم يقول بالتفصيل بين الضرر البين وعدمه وإلى ذلك أشار بقوله: (تأويلان والمولى) أي العتيق (وغير الشريف) أي الدنئ في نفسه كالمسلماني أو في حرفته كحمار وزبال (والاقل جاها) أي قدرا أو منصبا (كف ء) للحرة أصالة والشريفة وذات الجاه أكثر منه (وفي) كفاءة (العبد) للحرة وعدم كفاءته لها على الارجح (تأويلان.
وحرم) على الشخص (أصوله) وهو كل من له عليه ولادة وإن علا (وفصوله) وإن سفلوا (ولو خلقت) الفصول (من مائه) أي المجرد عن عقد وما
يقوم مقامه من شبهة فما قبل المبالغة ماؤه الغير المجرد عن ذلك، فمن زنى بامرأة فحملت منه ببنت فإنها تحرم عليه وعلى أصوله وفروعه، وإن حملت منه بذكر حرم على صاحب الماء تزوج بنته كما يحرم على الذكر تزوج فروع أبيه من الزنى وأصوله (وزوجتهما) أي تحرم زوجة الاصول الذكور على الفروع الذكور وزوجة الفروع الذكور على الاصول، وكذا يحرم زوج الاصول الاناث على الفروع الاناث، وزوج الفروع الاناث على الاصول الاناث، فلو حذف التاء لشمل هاتين الصورتين أيضا
الكلمات المفتاحية :
الفقه المالكي
هذه التدوينة قابلة للنسخ اذا اعجبتك قم بنسخ الرابط من هذه الروابط الثلاثة والصقه بموقعك
URL: HTML link code: BB (forum) link code:
ليست هناك تعليقات: