الفقه المالكي - الشفعة - ج45
فلا رجوع له
على البائع لعلمه أن المستحق ظالم في أخذها منه وفي نسخة لعلمه باللام فيكون علة
لما قبله ونسخة الكاف أولى لافادتها مسألة مستقلة (لا إن) لم يعلم صحة ملك بائعه
ولو أتى بعبارة تشعر بصحة ملكه كأن (قال داره) أو عبده اشتريته منه فله الرجوع إن
استحقت منه على بائعه (و) رجع المستحق منه (في) بيع (عرض بعرض) استحق أحدهما (بما خرج) من يده إن كان باقيا (أو قيمته) إن لم يوجد، ومراده بالعرض ما قابل النقد الذي لا يقضي فيه بالقيمة فيشمل الحلي فإنه يقضي فيه بالقيمة وقوله: عرض أي معين وأما غير المعين فليس فيه إلا الرجوع بالمثل (إلا نكاحا) صدقها فيه عبدا مثلا فاستحق من يدها (وخلعا) على نحو عبد فاستحق منه (وصلح) دم (عمد) على إقرار أو إنكار بعبد أو شقص فاستحق (و) إلا عبدا أو شقصا (مقاطعا به عن عبد) أي مأخوذا عن عبد اشترى نفسه من سيده به فاستحق من يد السيد فالعتق ماض ويرجع السيد عليه بعوضه إن كان المقاطع به موصوفا أو معينا وهو في ملك غير العبد وأما معين في ملك العبد فلا رجوع للسيد بشئ إذا استحق لانه كمال انتزعه منه ثم أعتقه (أو) مقاطعا به عن كتابة (مكاتب) فاستحق (أو) مصالحا به عن (عمرى) لدار أي أن المعمر بالكسر صالح المعمر بالفتح بعبد مثلا في نظير العمري فاستحق من المعمر بالفتح فلا رجوع للمستحق منه في هذه المسائل السبع بالذي خرج منه فلا ترجع الزوجة في بضعها بأن يفسخ النكاح في الاولى ولا الزوج
بالعصمة في الثانية ولا القصاص في الثالثة وهكذا بل بعوض ما استحق من يده واحترز بصلح العمد
عن صلح الخطأ
بشئ استحق من آخذه فإنه يرجع للدية ومثل الاستحقاق في هذه السبع الاخذ بالشفعة
والرد بالعيب فالصور إحدى وعشرون حاصلة من ضرب الثلاث في السبع ومعنى الرجوع في
الشفعة أن الشفيع يأخذ الشقص بقيمته ويدفعها للمأخوذ منه الشقص كالزوجة في الاولى
والزوج في الثانية وهكذا (وإن أنفذت وصية) ميت (مستحق) بفتح الحاء (برق) أي استحقت
رقبته بعد موته برق وقد كان أوصى بوصايا أنذها وصية قبل الاستحقاق (لم يضمن وصي)
صرف المال فيما أمر بصرفه فيه وإلا ضمن (و) لا (حاج) حج عنه بأجرة من تركته كما
أوصى (إن عرف) الميت أيام حياته أي اشتهر بين الناس (بالحرية) ولم يظهر عليه شئ من
أمارات الرق بل ولو جهل حاله على الارجح لان الاصل في الناس الحرية والشرط راجع
للوصي والحاج لكن رجح أن الحاج إذا عينه الميت لم يضمن وإن لم يعرف بالحرية وعليه
فيحمل قوله وحاج على ما إذا عينه الوصي لا الميت (وأخذ السيد) المستحق للميت ما
كان باقيا من تركته لم يبع و (ما بيع و) هو قائم بيد المشتري (لم يفخت بالثمن)
الذي اشتراه به المشتري ولا ينفض البيع فيدفع السيد الثمن للمشتري ويرجع به على
الوصي الذي باعه به إن كان باقيا بيده أو صرفه في غير ما أمر به شرعا وإلا لم يرجع
عليه بشئ كما تقدم (كمشهود بموته) تصرف وارثه أو وصية في تركته وتزوجت زوجته ثم
قدم حيا (إن عذرت بينته) الشاهدة بموته في دفع تعمد الكذب عنها بأن رأته صريعا في
المعركة فظنت موته أو مطعونا فيها ولم يتبين لها حياته أو نقلت عن غيرها فإنه يأخذ
ما وجد من ماله ويأخذ ما بيع بالثمن إن كان قائما بيد المشتري لم يفت (وإلا) بأن
لم يعرف الاول بالحرية ولم
تعذر بينة الثاني (فكالغاصب) أي فالآخذ لشئ كالغصب ولو قال كالمشتري من الغاصب لطابق النقل فيأخذ ربه ما وجد إن شاء وإن شاء أخذ الثمن وسواء فات أو لم يفت وترد له زوجته ولو دخل بها غيره ثم ذكر قسيم قوله لم يفت فيما قبل وإلا بقوله: (وما فات) بيد المشتري في المسألتين (فالثمن) يرجع به للمستحق للميت والمشهود بموته
تعذر بينة الثاني (فكالغاصب) أي فالآخذ لشئ كالغصب ولو قال كالمشتري من الغاصب لطابق النقل فيأخذ ربه ما وجد إن شاء وإن شاء أخذ الثمن وسواء فات أو لم يفت وترد له زوجته ولو دخل بها غيره ثم ذكر قسيم قوله لم يفت فيما قبل وإلا بقوله: (وما فات) بيد المشتري في المسألتين (فالثمن) يرجع به للمستحق للميت والمشهود بموته
على الوصي إن
لم يصرفه فيما أمر به شرعا والمراد بالفوات هنا ذهاب العين أو تغير الصفة كما أشار
له بقوله: (كما لو دبر) المشتري العبد وأولى إن أعتقه (أو كبر صغير) عنده فيتعين
أخذ الثمن بخلاف قوله وإلا فكالغاصب فله أخذه أو الثمن ولو أعتقه أو كاتبه أو
أولدها فله أخذها وقيمة الولد فلذا قال فكالغاصب.
(درس) باب في الشفعة وأحكامها وما تثبت فيه وما لا تثبت فيه (الشفعة) بضم الشين وسكون الفاء (أخذ شريك) أي استحقاقه الاخذ أخذ بالفعل أم لم يأخذ بدليل قولهم له الآخذ بالشفعة فالاخذ كضده أي الترك عارض لها والعارض لشئ غير ذلك الشئ المعروض فالاخذ أي استحقاقه جنس وإضافته للشريك خرج به استحقاق أخذ الدائن دينه والمودع وديعته والموقوف عليه منابه من ريع الوقف ونحوهم (ولو) كان الشريك (ذميا باع) شريكه (المسلم) فللذمي الاخذ من المشتري الذمي أو المسلم وخص الذمي لانه المتوهم لان المسلم إذا باع نصيبه لذمي كانت المخاصمة بين ذميين فيتوهم أن لا نتعرض لهما وعلى هذا فما قبل المبالغة خمس صور لان الشريكين إما مسلمان باع أحدهما لمسلم أو ذمي وإما ذميان باع أحدهما لمسلم وإما مسلم وذمي باع الذمي لمسلم أو المسلم لمسلم وصورة المبالغة سادسة والسابعة قوله: (كذميين تحاكموا إلينا) يعني أنه إذا كان كل من البائع والمشتري والشفيع الذي هو شريك البائع ذميا فلا تقضي للشفيع بالشفعة
إلا إذا ترافعوا إلينا راضين بحكمنا بخلاف الصور الست التي قبلها فثابتة وإن لم يترافعوا إلينا في كلام المصنف مسامحة لان البائع لا دخل له، لكن حمله على الجمع الاشارة إلى أنه
(درس) باب في الشفعة وأحكامها وما تثبت فيه وما لا تثبت فيه (الشفعة) بضم الشين وسكون الفاء (أخذ شريك) أي استحقاقه الاخذ أخذ بالفعل أم لم يأخذ بدليل قولهم له الآخذ بالشفعة فالاخذ كضده أي الترك عارض لها والعارض لشئ غير ذلك الشئ المعروض فالاخذ أي استحقاقه جنس وإضافته للشريك خرج به استحقاق أخذ الدائن دينه والمودع وديعته والموقوف عليه منابه من ريع الوقف ونحوهم (ولو) كان الشريك (ذميا باع) شريكه (المسلم) فللذمي الاخذ من المشتري الذمي أو المسلم وخص الذمي لانه المتوهم لان المسلم إذا باع نصيبه لذمي كانت المخاصمة بين ذميين فيتوهم أن لا نتعرض لهما وعلى هذا فما قبل المبالغة خمس صور لان الشريكين إما مسلمان باع أحدهما لمسلم أو ذمي وإما ذميان باع أحدهما لمسلم وإما مسلم وذمي باع الذمي لمسلم أو المسلم لمسلم وصورة المبالغة سادسة والسابعة قوله: (كذميين تحاكموا إلينا) يعني أنه إذا كان كل من البائع والمشتري والشفيع الذي هو شريك البائع ذميا فلا تقضي للشفيع بالشفعة
إلا إذا ترافعوا إلينا راضين بحكمنا بخلاف الصور الست التي قبلها فثابتة وإن لم يترافعوا إلينا في كلام المصنف مسامحة لان البائع لا دخل له، لكن حمله على الجمع الاشارة إلى أنه
لا يتوقف
الحكم على رضا الشفيع والمشتري إلا إذا كان كل من الثلاثة ذميا (أو) كان الشفيع
(محبسا) لحصته قبل بيع شريكه فله الاخذ بالشفعة (ليحبس) الشقص المأخوذ أيضا قال
فيها دار بين رجلين حبس أحدهما نصيبه على رجل وولده وولد ولده فباع شريكه في الدار
نصيبه فليس للذي حبس ولا للمحبس عليهم أخذ بالشفعة إلا أن يأخذ المحبس فيجعله في
مثل ما جعل نصيبه الاول انتهى وهذا إذا لم يكن مرجعها له وإلا فله الاخذ ولو لم
يحبس كأن يوقف على عشرة مدة حياتهم أو يوقف مدة معينة فله الاخذ مطلقا (كسلطان) له
الاخذ بالشفعة لبيت المال قال سحنون في المرتد يقتل وقد وجبت له شفعة أن للسلطان
أن يأخذها إن شاء لبيت المال وكذا لو ورثت بنت مثلا من أبيها نصف دار والنصف
الثاني ورثه السلطان لبيت المال فباعت البنت نصيبها فللسلطان الاخذ لبيت المال (لا
محبس عليه) أي ليس له أخذ بالشفعة (ولو ليحبس) مثل ما حبس عليه إلا أن يكون مرجع
الحبس له كمن حبس على جماعة على أنه إذا لم يبق فيهم إلا فلان فهي له ملك (وجار)
لا شفعة له (وإن ملك تطرقا) أي انتفاعا بطريق الدار التي بيعت كمن له طريق في دار
يتوصل بها إلى داره فبيعت تلك الدار فلا شفعة له وكذا لو ملك الطريق كما يأتي في
قوله وممر قسم متبوعه (وناظر وقف) لا أخذ له بالشفعة لانه لا ملك له إلا أن يجعل
له الواقف الاخذ ليحبس (وكراء) أي لا شفعة في كراء له وهو صادق بصورتين: الاولى أن
يكتري شخصان دارا ثم يكري أحدهما حصته والثانية أن تكون دار بين شخصين فيكري
أحدهما حصته
فلا شفعة
لشريكه (وفي ناظر الميراث قولان) بالاخذ بالشفعة لبيت المال وعدمه إن ولي على المصالح
المتعلقة بأموال بيت المال مع السكوت عن أخذه بالشفعة وعدم أخذه فإن جعل له
السلطان الاخذ بها كان له الاخذ اتفاقا وإن منع منه فليس له الاخذ اتفاقا (ممن
تجدد ملكه) متعلق بأخذ أي ممن طرأ ملكه على الآخذ أي مريد الاخذ فلو ملكا العقار
معا بمعاوضة فلا شفعة لاحدهما على صاحبه إلا إذ باع أحادهما لاجنبي فللآخر الاخذ
حينئذ (اللازم) صفة لملك احترز به ممن تجدد ملكه بمعاوضة لكن يملك غير لازم كبيع
الخيار فلا شفعة فيه إلا بعد مضيه ولزومه وسواء كان الخيار لاحد المتبايعين أولهما
أو لاجنبي واحترز به أيضا عن بيع المحجور بلا إذن وليه (اختيارا) احترز به عمن
تجدد ملكه بلا اختيار كالارث فلا شفعة (بمعاوضة) ولو غير مالية كخلع ونكاح فإن
تجدد بغير معاوضة كهبة وصدقة فلا شفعة له (ولو) كان تجدد الملك بالمعاوضة لعقار
(موصي ببيعه للمساكين) أي لاجلهم أي لاجل تفرق ثمنه عليهم ففيه الشفعة للورثة إذا
كان شقصا أوصى الميت ببيعه من الثلث ليفرق ثمنه (على الاصح والمختار) لدخول الضرر
عليهم والميت أخر البيع لوقت لم يقع فيه البيع إلا بعد ثبوت الشركة وهو بعد الموت،
وقال سحنون لا شفعة لان بيع الوصي كبيع الميت (لا) شفعة لوارث من معين (موصي له
ببيع جزء) من دار الميت من ثلثه والثلث يحمله لان الميت
قصد نفع
الموصي له ويجب تقييده بما إذا كانت كلها للميت كما أشرنا له، أما إذا كانت بينه
وبين أجنبي أو بينه وبين الوارث لوجب الاخذ بالشفعة لكونه شريكا لا وارثا (عقارا)
مفعول لاخذ شريك المضاف لفاعله وهو بيان للمأخوذ بالشفعة والعقار هو الارض وما
اتصل بها من بناء وشجر فلا شفعة في حيوان أو عرض إلا تبعا كما يأتي (ولو) كان العقار (مناقلا به) والمناقلة بيع العقار بمثله: وله صور منها أن يكون لشخص حصة من دار ولآخر حصة من أخرى فناقل كل منهما الآخر فلشريك كل منهما الاخذ بالشفعة ممن ناقل شريكه ويخرجان معا من الدارين، ثم أفاد أن شرط العقار الذي فيه الشفعة قبوله القسمة بقوله: (إن انقسم) أي قبل القسمة لا إن لم يقبلها أو قبلها بفساد كالحمام والفرن (وفيها) أي المدونة (الاطلاق) أي أنها تكون فيما ينقسم وغيره لضرر للشركة الطارئة التي هي علة الاخذ بالشفعة وكان عليه أن يزيد لفظ أيضا ليفيد أن الاول فيها أيضا (وعمل به) أي حكم بعض القضاة بالشفعة فيما لا ينقسم لكن في حمام كان بين أحمد بن سعيد الفقيه وشريك له فيه فباع أحمد الفقيه حصته فيه لمحمد بن إسحق فرفعه شريكه لقاضي الجماعة بقرطبة منذر بن سعيد فأحضر الفقهاء وشاورهم فأفتوا بعدمها على قول ابن القاسم فذهب الشريك للامير الناصر لدين الله فقال له نزلت بي نازلة حكم علي فيها بغير قول مالك فأرسل الامير للقاضي يقول له احكم له بقول مالك فأحضر الفقهاء وسألهم عن قول مالك فقالوا مالك يرى الشفعة فحكم له به ولكن المعول عليه هو الاول وإنما اختصت الشفعة بما ينقسم لان ما لا ينقسم إذا طلب الشريك فيه البيع أجبر شريكه عليه معه بخلاف ما ينقسم فانتفى ضرر نقص الثمن فيما لا ينقسم لجبر الشريك على البيع معه، كذا عللوا، وفيه نظر لان الضرر الذي شرعت له الشفعة ضرر الشركة الطارئة على من لم يبع والضرر فيما لا ينقسم ضرر نقص الثمن إذا لم يبع شريكه معه (بمثل الثمن) أي يأخذه الشفيع بمثل الثمن الذي أخذه به المشتري إن كان مثليا (ولو) كان الثمن المأخوذ به (دينا) للمشتري في ذمة البائع (أو قيمته) إن كان الثمن مقوما كعبد وتعتبر القيمة يوم البيع لا يوم الاخذ بالشفعة (برهنه وضامنه) الباء بمعنى مع أي أنه إذا بيع الشقص بثمن في ذمة المشتري وتوثق البائع منه برهن أو
ضامن فإن الشفيع لا يأخذه إلا مع رهن مثل رهنه يدفعه للمشتري
اتصل بها من بناء وشجر فلا شفعة في حيوان أو عرض إلا تبعا كما يأتي (ولو) كان العقار (مناقلا به) والمناقلة بيع العقار بمثله: وله صور منها أن يكون لشخص حصة من دار ولآخر حصة من أخرى فناقل كل منهما الآخر فلشريك كل منهما الاخذ بالشفعة ممن ناقل شريكه ويخرجان معا من الدارين، ثم أفاد أن شرط العقار الذي فيه الشفعة قبوله القسمة بقوله: (إن انقسم) أي قبل القسمة لا إن لم يقبلها أو قبلها بفساد كالحمام والفرن (وفيها) أي المدونة (الاطلاق) أي أنها تكون فيما ينقسم وغيره لضرر للشركة الطارئة التي هي علة الاخذ بالشفعة وكان عليه أن يزيد لفظ أيضا ليفيد أن الاول فيها أيضا (وعمل به) أي حكم بعض القضاة بالشفعة فيما لا ينقسم لكن في حمام كان بين أحمد بن سعيد الفقيه وشريك له فيه فباع أحمد الفقيه حصته فيه لمحمد بن إسحق فرفعه شريكه لقاضي الجماعة بقرطبة منذر بن سعيد فأحضر الفقهاء وشاورهم فأفتوا بعدمها على قول ابن القاسم فذهب الشريك للامير الناصر لدين الله فقال له نزلت بي نازلة حكم علي فيها بغير قول مالك فأرسل الامير للقاضي يقول له احكم له بقول مالك فأحضر الفقهاء وسألهم عن قول مالك فقالوا مالك يرى الشفعة فحكم له به ولكن المعول عليه هو الاول وإنما اختصت الشفعة بما ينقسم لان ما لا ينقسم إذا طلب الشريك فيه البيع أجبر شريكه عليه معه بخلاف ما ينقسم فانتفى ضرر نقص الثمن فيما لا ينقسم لجبر الشريك على البيع معه، كذا عللوا، وفيه نظر لان الضرر الذي شرعت له الشفعة ضرر الشركة الطارئة على من لم يبع والضرر فيما لا ينقسم ضرر نقص الثمن إذا لم يبع شريكه معه (بمثل الثمن) أي يأخذه الشفيع بمثل الثمن الذي أخذه به المشتري إن كان مثليا (ولو) كان الثمن المأخوذ به (دينا) للمشتري في ذمة البائع (أو قيمته) إن كان الثمن مقوما كعبد وتعتبر القيمة يوم البيع لا يوم الاخذ بالشفعة (برهنه وضامنه) الباء بمعنى مع أي أنه إذا بيع الشقص بثمن في ذمة المشتري وتوثق البائع منه برهن أو
ضامن فإن الشفيع لا يأخذه إلا مع رهن مثل رهنه يدفعه للمشتري
أو ضامن مثل
ضامنه أو ضامن مثل ضامنه يضمنه للمشتري فإن لم يأت بمثل الرهن أو الضامن فلا شفعة
له إن أراد أخذه بدين كالمشتري كما هو موضوع المسألة فإن أراد أخذه بنقد فله ذلك
(وأجرة دلال و) أجرة (عقد شراء) أي أجرة كاتب الوثيقة (وفي) لزوم غرم (المكس) بأن
يغرم للمشتري ما أخذ منه ظلما لانه مدخول عليه ولان المشتري لم يتوصل لشراء الشقص
إلا به وعدم لزومه لانه ظلم (تردد) الاظهر الاول (أو قيمة الشقص) بكسر الشين
المعجمة وهو النصيب المشفوع فيه وهو عطف على مثل أن يأخذه بمثل الثمن أو بقيمة
الشقص إن دفع (في كخلع) بأن دفعته الزوجة لزوجها في نظير خلعه لها أو دفعه الزوج
لزوجته في نكاح أو دفعه عبد لسيده في عتقه (و) في (صلح) جناية (عمد) على نفس أو
طرف لان الواجب القود بخلاف الخطإ فإن الشفعة فيه بالدية من إبل أو ذهب أو فضة
تنجم كالتنجيم على العاقلة (و) يأخذ الشفيع الشقص بقيمته في (جزاف نقد) مصوغ أو
مسكوك تعومل به وزنا بيع به الشقص، لكن الراجح في هذا أنه لا يأخذه إلا بقيمة
الجزاف (و) أخذ الشقص المشتري مع غيره في صفقة (بما يخصه) من الثمن (إن صاحب غيره)
فيقوم الشقص منفردا ثم يقوم على أنه مبيع مع المصاحب له فإذا كانت قيمته وحده عشرة
مثلا وقيمته مع المصاحب له خمسة عشر علم أنه يخصه من الثمن الثلثان فيأخذه بثلثي
الثمن قل أو كثر أي فلا يقوم كل منهما منفردا خلافا لما يوهمه التتائي
وقد يقال
الوجه مع التتائي فتدبره (ولزم المشتري الباقي) وهو الغير المصاحب للشقص وإن كانت
قيمته أقل من قيمة الشقص (و) إذا بيع الشقص مؤجلا أخذه الشفيع (إلى أجله) الذي وقع تأجيل الثمن إليه (إن أيسر) الشفيع بالثمن يوم الاخذ ولا يلتفت ليسره يوم حلول الاجل في المستقبل (أو) لم يوسر ولكن (ضمنه ملئ) أو أتى برهن ثقة فلو لم يقم الشفيع حتى حل الاجل وطلب ضرب أجل كالاول فهل يجاب إلى ذلك أو لا ؟ خلاف الراجح الاول لان الاجل له حصة من الثمن (وإلا) يكن الشفيع موسرا ولا ضمنه ملئ (عجل) الشفيع (الثمن) للمشتري ولو ببيع الشقص لاجنبي كما يأتي للمصنف فإن لم يعجله فلا شفعة له (إلا أن يتساويا) أي الشفيع والمشتري (عدما) فلا يلزم الشفيع حينئذ الاتيان بضامن ويأخذ الشقص بالشفعة إلى ذلك الاجل (على المختار) فلو كان الشفيع أشد عدما لزمه الاتيان بحميل فإن أبى ولم يأت بالدين أسقط الحاكم شفعته (ولا يجوز) للمشتري (إحالة البائع به) أي بالثمن على الشفيع لان الحوالة إنما تكون بدين حال ولما فيه من بيع دين بدين لان البائع ترتب له في ذمة المشتري دين باعه بدين على الشفيع فلو لم تقع الحوالة إلا بعد حلول المحال به جازت (كأن أخذ) الشفيع (من أجنبي مالا ليأخذ) الشقص من المشتري بالشفعة (ويربح) المال الذي تأخذه ابتداء أو يربح في بيعه له بأن يبيعه له زيادة على ما أخذه به فلا يجوز لانه من باب أكل أموال الناس بالباطل وكذا لا يجوز أن يأخذ ليهب أو يتصدق فلا يجوز الاخذ إلا ليتملك فلو قال كأخذه لغيره لكان أخصر وأشمل فإن أخذ لغيره سقطت شفعته ولذا قال: (ثم لا أخذ له) بعد ذلك وأما إن أخذ ليبيع فقولان
قيمته أقل من قيمة الشقص (و) إذا بيع الشقص مؤجلا أخذه الشفيع (إلى أجله) الذي وقع تأجيل الثمن إليه (إن أيسر) الشفيع بالثمن يوم الاخذ ولا يلتفت ليسره يوم حلول الاجل في المستقبل (أو) لم يوسر ولكن (ضمنه ملئ) أو أتى برهن ثقة فلو لم يقم الشفيع حتى حل الاجل وطلب ضرب أجل كالاول فهل يجاب إلى ذلك أو لا ؟ خلاف الراجح الاول لان الاجل له حصة من الثمن (وإلا) يكن الشفيع موسرا ولا ضمنه ملئ (عجل) الشفيع (الثمن) للمشتري ولو ببيع الشقص لاجنبي كما يأتي للمصنف فإن لم يعجله فلا شفعة له (إلا أن يتساويا) أي الشفيع والمشتري (عدما) فلا يلزم الشفيع حينئذ الاتيان بضامن ويأخذ الشقص بالشفعة إلى ذلك الاجل (على المختار) فلو كان الشفيع أشد عدما لزمه الاتيان بحميل فإن أبى ولم يأت بالدين أسقط الحاكم شفعته (ولا يجوز) للمشتري (إحالة البائع به) أي بالثمن على الشفيع لان الحوالة إنما تكون بدين حال ولما فيه من بيع دين بدين لان البائع ترتب له في ذمة المشتري دين باعه بدين على الشفيع فلو لم تقع الحوالة إلا بعد حلول المحال به جازت (كأن أخذ) الشفيع (من أجنبي مالا ليأخذ) الشقص من المشتري بالشفعة (ويربح) المال الذي تأخذه ابتداء أو يربح في بيعه له بأن يبيعه له زيادة على ما أخذه به فلا يجوز لانه من باب أكل أموال الناس بالباطل وكذا لا يجوز أن يأخذ ليهب أو يتصدق فلا يجوز الاخذ إلا ليتملك فلو قال كأخذه لغيره لكان أخصر وأشمل فإن أخذ لغيره سقطت شفعته ولذا قال: (ثم لا أخذ له) بعد ذلك وأما إن أخذ ليبيع فقولان
بالجواز وعدمه
الاظهر الثاني (أو باع قبل أخذه) بالفعل لم يجز لانه باع قبل أن يملك ولكن لا تسقط
بذلك شفعته ولذا أخره عن قوله ثم لا أخذ له (بخلاف أخذ مال) من المشتري (بعده) أي
بعد الشراء (ليسقط) شفعته فيجوز ثم شبه بقوله عقارا قوله: (كشجر) مشترك (وبناء)
مشترك (بأرض حبس) على البائع وشريكه في
الشجر أو البناء أو على غيرهما (أو) بأرض شخص (معير) باع أحد الشركاء نصيبه من الشجر أو البناء الكائنين في تلك الارض فلشريكه الآخر الاخذ بالشفعة وهذه المسألة إحدى مسائل الاستحسان الاربعة والثانية الشفعة في الثمار الآتية هنا والثالثة القصاص بشاهد ويمين والرابعة
الشجر أو البناء أو على غيرهما (أو) بأرض شخص (معير) باع أحد الشركاء نصيبه من الشجر أو البناء الكائنين في تلك الارض فلشريكه الآخر الاخذ بالشفعة وهذه المسألة إحدى مسائل الاستحسان الاربعة والثانية الشفعة في الثمار الآتية هنا والثالثة القصاص بشاهد ويمين والرابعة
أن الانملة من
الايهام فيها خمس من الابل وسيأتيان في الجراح (وقدم المعير) على الشفيع في أخذه
لا بالشفعة بل لدفع الضرر (بنقضه) أي بقيمته منقوضا (أو ثمنه) الذي اشتراه به أي
بالاقل منهما فأو للتخيير وهذا (إن مضى ما) أي زمن (يعار له) وهذا شامل لما إذا
كانت مطلقة ومضى ما تعار له عادة أو مقيدة ومضى ما قيدت به (وإلا) يمضي ما تعار له
عادة أو الاجل المحدود (فقائما) أي فيأخذه بقيمته قائما أي أو ثمنه أي بالاقل
منهما، وهذا ظاهر في المطلقة، وأما المقيدة بزمن لم ينقض وقد دخل البائع مع
المشتري على البقاء أو السكت فالشفعة للشريك دون المعير حتى تنقضي مدتها فيأخذه
بالاقل من ثمنه أو قيمته منقوضا فإن دخل معه على الهدم قدم المعير بقيمته منقوضا
أو ثمنه كالاول وقوله وقدم المعير أي ما لم يسقط حقه فإن أسقط حقه أخذه الشفيع
بالثمن (وكثمرة) باع أحد الشريكين نصيبه منها فللآخر أخذه بالشفعة وشمل قوله
وكثمرة الفول الاخضر كما ذكره ابن عرفة وقيده بعضهم بالذي يزرع ليؤكل أخضر
(ومقثأة) ويدخل فيه القرع (وباذنجان) بفتح المعجمة وكسرها فيها الشفعة (ولو) بيعت
(مفردة) عن الاصل في الثمرة وعن الارض فيما بعدها (إلا أن تيبس) الثمرة بعد العقد
وقبل الاخذ بالشفعة فلا شفعة فيها وكذا إذا وقع العقد عليها وهي يابسة كما في
المدونة (و) لو باع أحد الشريكين الاصول وعليها ثمرة قد أزهت أو أبرت قبل البيع
واشترطها المشتري لنفسه ولم يأخذ الشفيع بالشفعة حتى يبست وقلنا
بسقوط الشفعة حينئذ فيها فإن أخذ أصلها بالشفعة (حط) عنه (حصتها) أي ما ينوبها من الثمن (إن أزهت أو أبرت) وقت البيع لان لها حصة حينئذ من الثمن ويأخذ الاصل بما ينوبه (وفيها) أي أيضا (أخذها) بالشفعة (ما لم تيبس أو تجذ وهل هو) أي ما في الموضعين (خلاف) لانه قال فيها مرة إلا أن تيبس ومرة ما لم تيبس أو تجذ وهو يفيد أن الجذاذ قبل اليبس مفوت كاليبس أو وفاق بحمل الاول على ما إذا اشتراها مفردة عن الاصل فالشفعة ما لم تيبس فإن جذت قبل اليبس فله أخذها، والثاني إذا اشتراها مع الاصل فالشفعة ما لم تيبس أو تجذ ولو قبل اليبس (تأويلان) ثم ذكر قسيم قوله وحط حصتها إن أزهت أو أبرت بقوله: (وإن اشترى أصلها فقط)
بسقوط الشفعة حينئذ فيها فإن أخذ أصلها بالشفعة (حط) عنه (حصتها) أي ما ينوبها من الثمن (إن أزهت أو أبرت) وقت البيع لان لها حصة حينئذ من الثمن ويأخذ الاصل بما ينوبه (وفيها) أي أيضا (أخذها) بالشفعة (ما لم تيبس أو تجذ وهل هو) أي ما في الموضعين (خلاف) لانه قال فيها مرة إلا أن تيبس ومرة ما لم تيبس أو تجذ وهو يفيد أن الجذاذ قبل اليبس مفوت كاليبس أو وفاق بحمل الاول على ما إذا اشتراها مفردة عن الاصل فالشفعة ما لم تيبس فإن جذت قبل اليبس فله أخذها، والثاني إذا اشتراها مع الاصل فالشفعة ما لم تيبس أو تجذ ولو قبل اليبس (تأويلان) ثم ذكر قسيم قوله وحط حصتها إن أزهت أو أبرت بقوله: (وإن اشترى أصلها فقط)
وليس فيها وقت
الشراء أو ثمرة لم تؤبر (أخذت) بالشفعة مع الاصول إن لم تؤبر عند المشتري بل (وإن
أبرت) عنده ما لم تيبس عنده أو تجذ وإلا فاز بها المشتري وأخذ الشفيع الاصول
بالثمن ولا يحط عنه حصتها منه (ورجع) المشتري على الشفيع (بالمؤونة) من سقي وعلاج
ولو زاد على قيمتها (وكبئر) أي عين مشتركة (لم تقسم أرضها) أي المشتركة التي تسقي
بها وتزرع بمائها إذا باع أحد الشريكين حصته في البئر أو العين خاصة أو مع الارض
فالشفعة (وإلا) بأن قسمت أرضها وبقيت البئر مشتركة فباع الشريك حصته منها (فلا)
شفعة لان قسم الارض يمنع الشفعة كذا في المدونة وفي العتبية له الشفعة واختلف هل
ما في الكتابين خلاف لان ظاهرها عدم الشفعة مع القسم ولو تعددت الآبار وظاهر
العتبية الشفعة ولو اتحدت البئر أو وفاق بحمل ما فيها على البئر الواحدة وما في
العتبية على المتعددة فلا خلاف بين الكتابين لعدم اتحاد الموضوع وإليه أشار بقوله:
(وأولت أيضا بالمتحدة) أي حملت البئر المتحدة أي وما في العتبية على المتعددة
فلا خلاف والحق الخلاف وعليه فالمعول عليه ما في المدونة ولذا لم يقل وهل في المتحدة تأويلان.
ثم أخذ يتكلم على محترزات قوله عقارا وما بعده من القيود بقوله: (لا عرض) بالجر عطف على بئر وهو لا ينافي أنه محترز عقارا ولو نصبه لكان أنسب ومراده به ما قابل العقار فيشمل الطعام ونحوه فلا شفعة فيه (وكتابة) لعبد (ودين) مشترك بين اثنين مثلا باع أحدهما منابه لاجنبي فلا شفعة لشريكه فيه نعم قيل أن الشريك أحق بما باعه شريكه لدفع ضرر الشركة لا للشفعة (وعلو على سفل وعكسه) لانهما جاران ولو حذف وعكسه كان أخصر والمعنى لا شفعة في علو على سفل إذا بيع أحدهما (و) لا (زرع) مشترك ومراده به غير ما تقدم من المقاثئ القرع من المقاثئ كما تقدم (ولو) بيع الزرع (بأرضه) أي معها والشفعة في الارض فقط بما ينوبها من الثمن وسواء بيع قبل يبسه أو بعده (و) لا في (بقل) كفجل وجزر ولفت وبصل وملوخية ونحوها إذ مراده بالبقل ما عدا الزرع والمقاثئ لكن تقدم أن الفول الاخضر فيه الشفعة وهو مشكل ولعله لكونه
فلا خلاف والحق الخلاف وعليه فالمعول عليه ما في المدونة ولذا لم يقل وهل في المتحدة تأويلان.
ثم أخذ يتكلم على محترزات قوله عقارا وما بعده من القيود بقوله: (لا عرض) بالجر عطف على بئر وهو لا ينافي أنه محترز عقارا ولو نصبه لكان أنسب ومراده به ما قابل العقار فيشمل الطعام ونحوه فلا شفعة فيه (وكتابة) لعبد (ودين) مشترك بين اثنين مثلا باع أحدهما منابه لاجنبي فلا شفعة لشريكه فيه نعم قيل أن الشريك أحق بما باعه شريكه لدفع ضرر الشركة لا للشفعة (وعلو على سفل وعكسه) لانهما جاران ولو حذف وعكسه كان أخصر والمعنى لا شفعة في علو على سفل إذا بيع أحدهما (و) لا (زرع) مشترك ومراده به غير ما تقدم من المقاثئ القرع من المقاثئ كما تقدم (ولو) بيع الزرع (بأرضه) أي معها والشفعة في الارض فقط بما ينوبها من الثمن وسواء بيع قبل يبسه أو بعده (و) لا في (بقل) كفجل وجزر ولفت وبصل وملوخية ونحوها إذ مراده بالبقل ما عدا الزرع والمقاثئ لكن تقدم أن الفول الاخضر فيه الشفعة وهو مشكل ولعله لكونه
يؤخذ شيئا
فشيئا فألحق بالثمرة كالمقاثئ ويرد عليه أن البقل كذلك على أن الثمرة شئ قاله
الامام ولم يسبق به كما قال فلا يقاس عليه غيره إلا بنص منه (و) لا شفعة في (عرصة)
وهي ساحة الدار التي بين بيوتها (و) لا في (ممر) أي طريق (قسم متبوعه) أي ما ذكر
من العرصة والممر فلو قال متبوعهما كان أوضح والمتبوع هو البيوت أي وبقيت العرصة
أو الممر مشتركا فلا شفعة فيهما سواء باع الشريك حصته منهما مع ما حصل له من
البيوت أو باعها وحدها ولو أمكن قسمها لانها لما كانت تابعة لما لا شفعة فيه وهو
البيوت المنقسمة كانت لا شفعة فيها (و) لا شفعة في (حيوان إلا) حيوانا (في كحائط)
أي بستان سمي حائطا لانه يجعل عليه حائط يدور به غالبا، فإذا كان الحائط
مشتركا وفيه حيوان آدمي أو غيره مشترك بين الشركاء فباع أحدهم نصيبه من الحائط فلبقية الشركاء أخذ الحيوان بالشفعة تبعا للحائط فإن بيع منفردا عن الحائط فلا شفعة (و) لا في (إرث) أي موروث لدخوله في ملك مالكه جبرا (و) لا في (هبة بلا ثواب) لعدم المعاوضة (وإلا) بأن كانت لثواب (فبه) أي فبالثواب
مشتركا وفيه حيوان آدمي أو غيره مشترك بين الشركاء فباع أحدهم نصيبه من الحائط فلبقية الشركاء أخذ الحيوان بالشفعة تبعا للحائط فإن بيع منفردا عن الحائط فلا شفعة (و) لا في (إرث) أي موروث لدخوله في ملك مالكه جبرا (و) لا في (هبة بلا ثواب) لعدم المعاوضة (وإلا) بأن كانت لثواب (فبه) أي فبالثواب
(بعده) أي بعد
لزومه وذلك في المعين بتعيينه وفي غيره بالدفع أو القضاء به (و) لا في بيع (خيار
إلا بعد مضيه) أي البيع أي لزومه (ووجبت) الشفعة (لمشتريه) أي لمشتري المبيع
بالخيار (إن باع) المالك داره مثلا (نصفين) نصفا (خيارا) أولا (ثم) النصف الآخر
(بتلا) لشخص آخر ثانيا (فأمضى) بيع الخيار الاول أي أمضاه من له الخيار بعد بيع
البتل فالمشتري بالخيار متقدم على المشتري بتلا لان الامضاء حقق ملكه يوم الشراء
ومشتري البتل متجدد عليه فالشفعة له على ذي البتل وهذا مشهور مبني على ضعيف وهو أن
بيع الخيار منعقد وكثيرا ما يبني المشهور على ضعيف وأما على أنه منحل وهو المشهور
فالشفعة لمشتري البتل لكنه ضعيف (و) لا شفعة في (بيع فسد) ولو اختلف في فساده (إلا
أن يفوت) المتفق على فساده (فبالقيمة) وأما المختلف فيه إذا فات فيأخذه بالثمن
وأخرج من قوله فبالقيمة قوله: (إلا) أن يفوت المتفق على فساده (ببيع صح) بعد
الفاسد أي إلا أن يكون فواته ببيع صحيح من مشتريه فاسدا (فبالثمن فيه) أي فيأخذه
الشفيع بالثمن الواقع في البيع الصحيح وهذا إن قام الشفيع قبل دفع المشتري قيمته
لبائعه وإلا فالشفيع بالخيار بين أخذه بالثمن الصحيح أو القيمة في الفاسد لانها
صارت كثمن سابق على البيع الصحيح (وتنازع في سبق ملك) أي إذا ادعى كل منهما أن
ملكه سابق على ملك الآخر فلا شفعة لاحدهما على صاحبه إن حلفا أو نكلا فإن حلف أحدهما
ونكل الآخر فله الشفعة كما أشار له بقوله: (إلا أن ينكل أحدهما وسقطت) الشفعة (إن قاسم) المشتري الشفيع
ونكل الآخر فله الشفعة كما أشار له بقوله: (إلا أن ينكل أحدهما وسقطت) الشفعة (إن قاسم) المشتري الشفيع
وكذا إن طلبها
ولو لم يقاسم بالفعل على الارجح (أو اشترى) الشفيع من المشتري فتسقط شفعته (أو
ساوم) الشفيع المشتري لان مساومته دليل على أنه أعرض عن أخذه بالشفعة (أو ساقي)
بأن جعل نفسه مساقيا للمشتري فيما له فيه الشفعة (أو استأجر) الشفيع الحصة من
المشتري (أو باع) الشفيع (حصته) فتسقط شفعته لانها شرعت لدفع الضرر وببيعها انتفى
(أو سكت) الشفيع مع علمه (بهدم) أو بناء أو غرس من المشتري ولو لاصلاح (أو) سكت
بلا مانع (شهرين إن حضر العقد) أي كتب شهادته في وثيقة البيع فتسقط شفعته بمضي
شهرين من وقت الكتب وإن لم يحضر العقد عند ابن رشد ومثل كتب شهادته الامر به أو
الرضا به ولا يصح حمل المصنف على ظاهره لان ابن رشد لم يعول على مجرد الحضور بلا
كتب (وإلا) بأن لم يكتب شهادته فتسقط بحضوره ساكتا بلا عذر (سنة) من يوم العقد
والمعول عليه وهو مذهب المدونة أنها لا تسقط إلا بمضي سنة وما قاربها
كشهر بعدها
مطلقا ولو كتب شهادته في الوثيقة (كأن علم فغاب) أي فتسقط شفعته بمضي شهرين إن كتب
شهادته بعقد الوثيقة وإلا فسنة (إلا أن يظن الاوبة قبلها) أي قبل مضي المدة
المسقطة (فعيق) أي فعاقه عائق قهري فإنه يبقى على شفعته ولو طال الزمن إن شهدت له
بينة بعذره أو قرينة (وحلف إن بعد) قدومه عن الشهرين أو السنة أنه باق على شفعته
إلى الآن وقد علمت أن مذهب المدونة أن الشفعة لا يسقطها في الحاضر إلا سنة وما
قاربها مطلقا وعليه فلا يحلف المسافر إلا إن زاد عن شهرين بعد
السنة زيادة بينة سواء كتب شهادته قبل سفره أو لا، فإن قدم بعدها بشهر أو شهرين أو أكثر بأيام قليلة أخذ بلا يمين (وصدق) بيمينه (إن أنكر علمه) بعد قدومه بالبيع ونازعه المشتري بأن قال له سافرت بعد علمك ما لم تقم له بينة بالعلم (لا إن غاب) الشفيع (أولا) أي قبل علمه بالبيع وأولى قبل البيع فلا تسقط شفعته ولو غاب سنين كثيرة فإذا قدم من سفره كان حكمه حكم الحاضر العالم فله سنة وما قاربها بعد قدومه ما لم يصرح بإسقاطها
السنة زيادة بينة سواء كتب شهادته قبل سفره أو لا، فإن قدم بعدها بشهر أو شهرين أو أكثر بأيام قليلة أخذ بلا يمين (وصدق) بيمينه (إن أنكر علمه) بعد قدومه بالبيع ونازعه المشتري بأن قال له سافرت بعد علمك ما لم تقم له بينة بالعلم (لا إن غاب) الشفيع (أولا) أي قبل علمه بالبيع وأولى قبل البيع فلا تسقط شفعته ولو غاب سنين كثيرة فإذا قدم من سفره كان حكمه حكم الحاضر العالم فله سنة وما قاربها بعد قدومه ما لم يصرح بإسقاطها
أو يحصل أمر
مما تقدم (أو أسقط) شفعته (لكذب) من بائع أو مشتري أو أجنبي كسمسار (في الثمن)
بزيادة فهو على شفعته ولو طال الزمن (وحلف) أنه إنما أسقط للكذب (أو) أسقط للكذب
(في) الشقص (المشترى) بفتح الراء بأن قيل له إن شريكك باع بعض نصيبه فأسقط فتبين
أنه باع الكل فله القيام بشفعته (أو) في الشخص (المشتري) بكسرها (أو انفراده) أي
المشتري بالكسر فتبين أنه متعدد فله القيام بشفعته (أو أسقط وصي أو أب بلا نظر) أي
وثبت أن فعل من ذكر لم يكن لنظر فلا تسقط الشفعة فله وكذا للصبي إذا بالغ رشيدا
الاخذ بها فإن أسقط النظر سقطت وحملا عليه عند الجهل بخلاف الحاكم فلا يحمل عليه
عنده (وشفع) الولي من أب أو وصي (لنفسه) إذا كان شريكا للمحجور وباع حصة المحجور
لمصلحة لاجنبي ولا يكون توليه البيع مانعا من أخذه برخص وكما إذا باع حصته ثم شفع
لمحجوره لاحتمال بيعه بغلاء ليأخذ لمحجوره (أو ليتيم آخر) من يتيمين مشتركين في
عقار وهما تحت حجره فباع نصيب أحدهما لاجنبي فيشفع للآخر ولا يكون توليه البيع
مانعا من ذلك (أو أنكر المشتري الشراء وحلف) أنه لم يشتر (وأقر بائعه) بأنه باعه
له فلا شفعة للشفيع بإقرار البائع لان كتب شفعته على المشتري وهو قد حلف أنه لم
يشتر (وهي) أي الشفعة مفضوضة عند تعدد الشركاء
(على) قدر (الانصباء)
(على) قدر (الانصباء)
لا على
الرؤوس، فإذا كان الشركاء ثلاثة لاحدهم النصف، وللثاني الثلث، وللثالث السدس، فإذا
باع صاحب السدس فحصته بين شريكيه على خمسة أسهم لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب الثلث
اثنان، وإذا باع صاحب الثلث فحصته بين صاحبين على أربعة لصاحب النصف ثلاثة، وإذا
باع صاحب النصف فحصته بين صاحبيه على ثلاثة لصاحب الثلث اثنان (و) إذا اشترى أحد
الشركاء (ترك للشريك) المشتري وفي نسخة للشفيع (حصته) ولا يؤخذ منه الجميع فإذا
باع صاحب النصف لصاحب السدس أخذ منه صاحب الثلث سهمين وترك له سهما (وطولب) الشفيع
(بالاخذ) بالشفعة (بعد اشترائه) أي اشتراء المشتري أي أن للمشتري إذا تقرر البيع
أن يطالب الشفيع بالاخذ بالشفعة أو يسقط حقه لما يلحقه من الضرر بعدم تصرفه فيما
اشتراه (لا قبله) أي الاشتراء فليس لمن أراد الشراء مطالبة الشفيع بأخذ أو ترك (و)
لو طالبه قبل الشراء فأسقط حقه (لم يلزمه إسقاطه) ولو على وجه التعليق الصريح نحو
إن اشتريت فقد أسقطت شفعتي وله القيام عليه بعد الشراء لانه إسقاط لشئ بل وجوبه
(وله) أي للشفيع (نقض وقف) أحدثه المشتري ولو مسجدا (كهبة وصدقة) للشفيع نقضهما
والاخذ بالشفعة (والثمن) الذي يأخذه المشتري من الشفيع (لمعطاه) أي لمعطي الشقص
هبة أو صدقة وهو الموهوب له والمتصدق عليه لا للمشتري (إن علم) المشتري (شفيعه) أي
أن له شفيعا لانه إذا علم به كأنه دخل على هبة الثمن فإن لم يعلم أن له شفيعا
فالثمن له دون معطاه (لا إن وهب) المشتري (دارا) اشتراها بتمامها (فاستحق) من
الموهوب له (نصفها) مثلا بملك سابق على الهبة وأخذ المستحق النصف الثاني بالشفعة
فإن ثمن النصف المأخوذ بالشفعة ليس للموهوب له ولا المتصدق عليه بل للواهب المشتري
للدار
وأما ثمن النصف المستحق الذي يرجع به المشتري على بائعه فهو للواهب بلا إشكال (وملك) الشقص أي ملكه الشفيع بأحد أمور ثلاثة (بحكم) من حاكم له به (أو دفع ثمن) من الشفيع
وأما ثمن النصف المستحق الذي يرجع به المشتري على بائعه فهو للواهب بلا إشكال (وملك) الشقص أي ملكه الشفيع بأحد أمور ثلاثة (بحكم) من حاكم له به (أو دفع ثمن) من الشفيع
للمشتري (أو
إشهاد) بالاخذ ولو في غيبة المشتري (واستعجل) الشفيع أي استعجله المشتري بالاخذ أو
الترك لا بطلب الثمن خلافا للتتائي (إن قصد) الشفيع التأخير (ارتياء) أي التروي في
الاخذ أو الترك ولا يمهل لذلك (أو) قصد (نظرا للمشتري) بالفتح أي قصد النظر
بالمشاهدة للشقص المشتري فلا يمهل لذلك (إلا) أن يكون بين محل الشفيع ومحل الشقص
مسافة (كساعة) والكاف استقصائية والظاهر أن المراد بها الساعة الفلكية لا أكثر فلا
يمهل بل يستعجل ولكن لا بد من وصفه له ليصح له الاخذ إذ لا بد عن علم المشتري بما
اشتراه ولو بالوصف وليس مراده أن تكون مدة النظر ساعة كما هو ظاهره لانه مخالف
للنقل فإن كانت المسافة أقل من ساعة أمهل بقدر ذلك فقط فيما يظهر والاستثناء راجع
لقوله أو نظرا فقط لا لما قبله وهذا كله إذا طلبه المشتري وأوقفه عند الحاكم فإن
أوقفه عند غيره فهو على شفعته إذا لم يسقطها فعلم أن قولهم له الاخذ بالشفعة ولو
بعد سنة محله إذا لم يستعجله عند حاكم ولم يسقط الشفيع حقه.
وحاصله أنه على شفعته ما لم يمض شهران بعد سنة من يوم الشراء وهو حاضر عالم وما لم يوقفه المشتري عند حاكم أو لم يسقط حقه (ولزم) الشفيع الاخذ بالشفعة (إن أخذ) أي قال أخذت بصيغة الماضي لا المضارع واسم الفاعل (وعرف الثمن) الواو للحال أي إن قال أخذت في حال معرفته الثمن إن لم يعلم الثمن فالاخذ صحيح غير لازم على المشهور وقيل بل فاسد لان الاخذ بالشفعة ابتداء بيع بثمن مجهول فيرد وله الاخذ بعد ذلك وإذا لزم فإن وفى الثمن فواضح وإن لم يوفه باع الحاكم للتوفية من ماله كما أشار له بقوله: (فبيع) أي
يبيع الحاكم من ماله
وحاصله أنه على شفعته ما لم يمض شهران بعد سنة من يوم الشراء وهو حاضر عالم وما لم يوقفه المشتري عند حاكم أو لم يسقط حقه (ولزم) الشفيع الاخذ بالشفعة (إن أخذ) أي قال أخذت بصيغة الماضي لا المضارع واسم الفاعل (وعرف الثمن) الواو للحال أي إن قال أخذت في حال معرفته الثمن إن لم يعلم الثمن فالاخذ صحيح غير لازم على المشهور وقيل بل فاسد لان الاخذ بالشفعة ابتداء بيع بثمن مجهول فيرد وله الاخذ بعد ذلك وإذا لزم فإن وفى الثمن فواضح وإن لم يوفه باع الحاكم للتوفية من ماله كما أشار له بقوله: (فبيع) أي
يبيع الحاكم من ماله
ولو الشقص
المشفوع فيه (للثمن) أي لاجل توفيته للمشتري لكن بعد التأجيل ينظر الحاكم
للاستقصاء في الاثمان ويبيع ما هو الاولى بالبيع كذا ينبغي (و) لزم (المشتري) ذلك
بأن يلزمه الدفع للشفيع (إن سلم) بأن قال بعد قول الشفيع أخذت وأنا سلمت لك (فإن
سكت) المشتري أي أو أبى بأن قال لا أسلم عند قول الشفيع أخذت (فله) أي للمشتري (نقضه)
أي نقض الاخذ بالشفعة أي إبطاله أي وله أن يبقى على مطالبة الثمن فيباع من مال
الشفيع له على ما تقدم فإن أبطله فإن عجل له الثمن أخذه منه جبرا عليه وإن لم
يعجله استجعله المشتري عند حاكم ليبيع له من ماله للثمن مع التأجيل بالاجتهاد على
ما مر أو يبطل شفعته فلا قيام له بعد ذلك ففائدة السكوت والمنع ابتداء أن له النقض
ما لم يعجل له الثمن (وإن قال) الشفيع (أنا آخذ) بصيغة المضارع أو بصيغة اسم
الفاعل ولو لم يقل أنا (أجل ثلاثا) أي ثلاثة أيام (للنقد) أي لاحضاره فإن أتى به
(وإلا سقطت) شفعته ولا قيام له بعد ذلك (وإن اتحدت الصفقة) أي العقدة واتحد
المشتري بدليل ما بعده (وتعددت الحصص) المشتراة في أماكن مختلفة (و) تعدد (البائع)
كأن يكون لثلاثة شركة مع رابع هذا في بستان وهذا في دار وهذا في دار أخرى فباع
الثلاثة أنصباءهم لاجنبي صفته واحدة وأراد الرابع الاخذ بالشفعة (لم تبعض) أي ليس
له أخذ البعض دون البعض بل إما أن يأخذ الجميع أو يترك الجميع أي إذا امتنع
المشتري من ذلك فإن رضي فله التبعيض فقوله لم تبعض أي لم يجبر المشتري على التبعيض
ومفهوم اتحدت الصفقة أنها إن تعددت فله التبعيض ومفهوم تعددت الحصص والبائع
غير معتبر وإنما
هو نص على المتوهم فالمدار على اتحاد الصفقة (كتعدد المشتري على الاصح) والمسألة
بحالها من اتحاد الصفقة أي إذا وقع الشراء لجماعة في صفقة واحدة وتميز لكل ما يخصه
تعدد البائع أو اتحد فليس للشفيع الاخذ في البعض دون البعض بل أخذ الجميع أو ترك
الجميع إلا أن يرضى من يريد الاخذ منه وهذا مذهب ابن القاسم في المدونة فعلم أن
المدار في عدم التبعيض على اتحاد الصفقة فقط كما تقدم ومقابل الاصح في هذه صحح
أيضا وشبه في عدم التبعيض عاطفا على قوله كتعدد المشتري قوله: (وكأن أسقط بعضهم)
أي الشفعاء حقه من الاخذ فيقال للباقي إما أن تأخذ الجميع أو تترك الجميع وليس له
أخذه حقه فقط (أو غاب) البعض قبل أخذه فليس للحاضر أخذ حقه فقط جبرا بل إما أن
يأخذ الجميع أو يترك الجميع فإن قال الحاضر أنا آخذ حقي فقط فإن قدم الغائب ولم
يأخذ حقه أخذته لم يجبر المشتري على ذلك والصغير كالغائب وبلوغه كقدوم الغائب (أو
أراده) أي التبعيض (المشتري) وأباه الشفيع فالقول للشفيع فعلم أن القول لمن أراد
عدمه فإن رضيا به جاز وعمل به (ولمن حضر) أي قدم من سفره من الشفعاء أو بلغ بعد
أخذ الحاضر أو البالغ الجميع (حصته) على تقدير لو كان حاضرا مع الآخذ فقط إلا حصته
على تقدير حضور الجميع فلا ينظر لنصيب من بقي غائبا فإن حضر ثالث أخذ منهما على
تقدير أن الشفعة للثلاثة ويقطع النظر عن غائب رابع فإذا قدم أخذ منهم على تقدير أن
الشفعة وربعه وهكذا
(وهل العهدة
عليه) أي على الشفيع الآخذ لجميع الحصة عند غيبة القادم (أو على المشتري) المأخوذ
منه أي هل يخير القادم في كتابة العهدة على الشفيع أو المشتري وهو قول أشهب (أو)
يتعين كتبها (على المشتري فقط) وهو قول ابن القاسم فالاولى التخيير والثانية
لتنويع الخلاف تأويلان
كما يأتي (كغيره) أي غير الغائب وهو الحاضر ابتداء فإنه يكتبها على المشتري (ولو أقاله البائع) فإن إقالته لا تسقط الشفعة وعهدة الشفيع على المشتري بناء على أن الاقالة ابتداء بيع ملاحظا فيها اتهامهما بالاقالة على إبطال حق الشفيع وإلا لكان للشفيع الخيار في كتبها على من شاء منهما (إلا أن يسلم) الشفيع شفعته للمشتري أي يتركها له (قبلها) أي قبل الاقالة فإن سلمها قبلها ثم تقايلا فله الشفعة والعهدة على البائع وهذا كله إذا وقعت الاقالة بالثمن الاول فإن وقعت بزيادة أو نقص ولم يحصل من الشفيع تسليم فإنه يأخذ بأي البيعتين شاء ويكتب العهدة على من أخذ ببيعته اتفاقا وقوله (تأويلان) راجع لما قبل الكاف، ثم ذكر ما هو كالتخصيص لقوله وهي على الانصباء بقوله
كما يأتي (كغيره) أي غير الغائب وهو الحاضر ابتداء فإنه يكتبها على المشتري (ولو أقاله البائع) فإن إقالته لا تسقط الشفعة وعهدة الشفيع على المشتري بناء على أن الاقالة ابتداء بيع ملاحظا فيها اتهامهما بالاقالة على إبطال حق الشفيع وإلا لكان للشفيع الخيار في كتبها على من شاء منهما (إلا أن يسلم) الشفيع شفعته للمشتري أي يتركها له (قبلها) أي قبل الاقالة فإن سلمها قبلها ثم تقايلا فله الشفعة والعهدة على البائع وهذا كله إذا وقعت الاقالة بالثمن الاول فإن وقعت بزيادة أو نقص ولم يحصل من الشفيع تسليم فإنه يأخذ بأي البيعتين شاء ويكتب العهدة على من أخذ ببيعته اتفاقا وقوله (تأويلان) راجع لما قبل الكاف، ثم ذكر ما هو كالتخصيص لقوله وهي على الانصباء بقوله
(وقدم) في
الاخذ بالشفعة (مشاركه) أي البائع (في السهم) مذهب المدونة أن المشارك في السهم
يقدم على الشريك الاعم فلو مات ذو عقار من جدتين وزوجتين وأختين فباعت إحداهن
نصيبها فالشفعة لمن شاركها في السهم دون بقية الورثة (وإن) كان المشارك في السهم
(كأخت لاب) مع شقيقة أو بنت ابن مع بنت (أخذت سدسا) تكملة الثلثين فباعت الشقيقة
أو البنت فللتي للاب أو بنت الابن الاخذ بالشفعة دون الغاصب وكذا لو باعت التي
للاب فالشفعة للشقيقة بالاولى وليس السدس هنا فرضا مستقلا بل هو تكملة الثلثين
(ودخل) الاخص من ذوي السهام (على غيره) كميت عن ثلاث بنات ماتت إحداهن عن بنتين
فباعت إحدى أخوات الميتة فأولاد الميتة يدخلن على خالاتهن إذ الطبقة السفلى أخص
والعليا أعم وإذا باعت إحدى بنتي الميتة فالشفعة لاختها ولا يدخل معها خالاتها
لقوله وقدم مشاركه في السهم، وكميت عن ثلاثة بنين مات أحدهم عن ابنين باع أحدهما
نصيبه اختص به أخوه دون عميه فإن باع أحد العمين دخلا مع عمهما
(كذي سهم) أي كدخول صاحب فرض (على وارث) غير ذي سهم بل عاصب كميت عن ابنتين وعمين باع أحد العمين نصيبه فهو للجميع بقدر حصصهم ولا يختص به العم فالكاف للتشبيه ويحتمل أن تكون للتمثيل كما قيل وعليه فقوله ودخل أي الاخص على غيره أي على الاعم والمراد بالاخص من يرث بالفرض فإنه أخص ممن يرث بالتعصيب ومن يرث بوراثة أسفل فإن من يرث بوارثة أعلى أعم منه (و) دخل (وارث على موصى لهم) بعقار باع أحدهم منابه فيدخل الوارث مع بقية أصحابه في الشفعة فوارث عطف على المستتر في دخل ويجوز الجر بالعطف على ذي سهم ومفهوم المصنف
(كذي سهم) أي كدخول صاحب فرض (على وارث) غير ذي سهم بل عاصب كميت عن ابنتين وعمين باع أحد العمين نصيبه فهو للجميع بقدر حصصهم ولا يختص به العم فالكاف للتشبيه ويحتمل أن تكون للتمثيل كما قيل وعليه فقوله ودخل أي الاخص على غيره أي على الاعم والمراد بالاخص من يرث بالفرض فإنه أخص ممن يرث بالتعصيب ومن يرث بوراثة أسفل فإن من يرث بوارثة أعلى أعم منه (و) دخل (وارث على موصى لهم) بعقار باع أحدهم منابه فيدخل الوارث مع بقية أصحابه في الشفعة فوارث عطف على المستتر في دخل ويجوز الجر بالعطف على ذي سهم ومفهوم المصنف
أن الموصي له
لا يدخل على الوارث إذا باع وارث وهو قول ابن القاسم (ثم) قدم (الوارث) بفرض أو
عصوبة على الاجنبي فالمراتب أربعة: مشارك في السهم، ثم وارث ولو عاصبا، ثم الموصي
لهم، (ثم الاجنبي)، فإذا كان عقار بين اثنين مات أحدهما عن زوجتين وأختين وعمين
فإذا باعت إحدى الزوجتين اختصت الاخرى بنصيبها فإن أسقطت حقها فالشفعة للاختين
والعمين سواء فإن أسقطوا فللموصي لهم فإن أسقطوا فللاجنبي وقيل المراتب خمسة:
المشارك في السهم، فذو الفرض، فالعاصب، فالموصي له، فالاجنبي، فإذا أسقطت إحدى
الزوجتين انتقل الحق للاختين فإن أسقطتا فللعمين فإن أسقطا فللموصي له فإن أسقط
فللاجنبي والاول هو الراجح (وأخذ) الشفيع إذا تعدد البيع في الشقص (بأي بيع) شاء (وعهدته)
أي درك المبيع من عيب أو استحقاق (عليه) أي على من أخذ ببيعه أي يكتبها عليه إن لم
يعلم قبل الاخذ بالشفعة بتعدد البيع فإن كان حاضرا عالما لم يأخذ إلا ببيع الثاني
لان حضوره وعلمه يسقط شفعته من الاول وكذا إذا كثرت البياعات مع حضوره عالما
فالاخذ بالاخير فقط ويدفع الثمن لمن بيده الشقص ولو أخذ ببيع غيره فإن اتفق
الثمنان فظاهر وإن اختلفا فإن كان الاول أكثر كعشرة والثاني كخمسة فإن أخذ بالاول
دفع للثاني خمسة ودفع الخمسة الاخرى للاول، وإن كان بالعكس دفع للثاني خمسة ويرجع بالخمسة الاخرى على بائعه (ونقض ما بعده) أي ما بعده البيع المأخوذ به ومعنى نقضه تراجع الاثمان ويثبت ما قبله وسواء اتفقت الاثمان أو اختلفت فإن أخذ بالاخير ثبتت البياعات كلها (وله) أي للمشتري (غلته) إلى وقت الاخذ بالشفعة لانه في ضمانه قبل الاخذ بها والغلة بالضمان (وفي) جواز (فسخ عقد كرائه) اسم مصدر بمعنى إكراء أي إكراء المشتري قبل أخذ الشفيع بالشفعة إذا كان وجيبة أو مشاهرة وانتقد الاجرة
دفع للثاني خمسة ودفع الخمسة الاخرى للاول، وإن كان بالعكس دفع للثاني خمسة ويرجع بالخمسة الاخرى على بائعه (ونقض ما بعده) أي ما بعده البيع المأخوذ به ومعنى نقضه تراجع الاثمان ويثبت ما قبله وسواء اتفقت الاثمان أو اختلفت فإن أخذ بالاخير ثبتت البياعات كلها (وله) أي للمشتري (غلته) إلى وقت الاخذ بالشفعة لانه في ضمانه قبل الاخذ بها والغلة بالضمان (وفي) جواز (فسخ عقد كرائه) اسم مصدر بمعنى إكراء أي إكراء المشتري قبل أخذ الشفيع بالشفعة إذا كان وجيبة أو مشاهرة وانتقد الاجرة
وعدم الجواز
بل يتحتم الامضاء (تردد) الراجح الثاني والاجرة ولو بعد الشفعة للمشتري وعلى الاول
فالاجرة بعدها للشفيع أي إن أمضاها (ولا يضمن) المشتري (نقصه) بالصاد المهملة أي
ما نقصه الشقص عنده بغير فعله بل بسماوي أو تغير سوق أو بفعله لمصلحة كهدم لمصلحة
من غير بناء بدليل ما بعده وسواء علم أن له شفيعا أم لا فإن هدم لا لمصلحة ضمن
(فإن هدم وبنى فله قيمته قائما) على الشفيع لعدم تعديه (وللشفيع النقض) بالضاد
المعجمة أي المنقوض من حجر ونحوه إذا لم يعده في البناء فإن أعاده أو باعه أو تصرف
فيه بوجه سقط عن الشفيع ما قابل قيمته من الثمن، ثم أجاب رحمه الله تعالى بخمسة
أجوبة تبعا للاشياخ عن سؤال أورده بعضهم على محمد بن المواز فقال: كيف يتصور الاخذ
بالشفعة مع دفع قيمة البناء قائما لان الشفيع إن علم بالهدم والبناء وسكت فقد سقطت
شفعته وإلا فالمشتري متعد فله قيمته منقوضا بقوله: (إما لغيبة شفيعه فقاسم وكيله)
غير المفوض إذ المفوض يقوم مقام الغائب وشمل كلامه جوابين: الاول غاب أحد الشريكين
ووكل إنسانا في مقاسمة شريكه الحاضر فباع الحاضر فقاسم الوكيل المشتري ولم يأخذ
بالشفعة فإذا قدم الغائب كان له الاخذ بشفعته، الثاني غاب الشفيع وله
وكيل حاضر على أمواله لا في خصوص الشقص فباع شريك الغائب فلم ير الوكيل الغير المفوض الاخذ للغائب بالشفعة فقاسم المشتري فهدم وبني، وأشار للجواب الثالث بقوله: (أو) قاسم (قاض عنه) أي عن الغائب
وكيل حاضر على أمواله لا في خصوص الشقص فباع شريك الغائب فلم ير الوكيل الغير المفوض الاخذ للغائب بالشفعة فقاسم المشتري فهدم وبني، وأشار للجواب الثالث بقوله: (أو) قاسم (قاض عنه) أي عن الغائب
وكان لا يرى
أن القسمة تسقط شفعة الغائب أو لم يعلم بأن الغائب تثبت له شفعة وإنما قاسم
المشتري من حيث أنه شريك الغائب فظن المشتري نفاذها فهدم وبنى وللرابع بقوله: (أو
أسقط) الشفيع (لكذب) من غير المشتري (في الثمن) وكذا في المشتري بالفتح والكسر
وللخامس بقوله: (أو) اشترى الدار كلها في (استحق) منه (نصفها) بعد أن هدم وبني
وأخذ المستحق النصف الثاني بالشفعة (وحط) عن الشفيع من الثمن (ما حط) عن المشتري
منه (لعيب) ظهر في الشقص (أو لهبة) من البائع (إن حط) الموهوب (عادة أو أشبه الثمن
بعده) أي بعد الحط أن يكون ثمنا الشقص فالثمن بالرفع فاعل أشبه ويجوز نصبه وفاعل
أشبه ضمير يعود على الباقي المفهوم من المقام وأعاد اللام في الهبة ليرجع الشرط
المذكور لما بعدها فإن كان الموهوب مما لا يحط مثله عادة أو لم يشبه الباقي أن
يكون ثمنا للشقص لم يحط عن الشفيع شئ (وإن استحق الثمن) المعين من البائع أي الذي
وقع البيع الاول على عينه ولو مثليا (أو رد) على المشتري (بعيب) ظهر به (بعدها) أي
بعد الاخذ بالشفعة (رجع البائع) على المشتري (بقيمة شقصه) لا بقيمة الثمن المستحق
أو المردود بالعيب (ولو كان الثمن) المعين (مثليا) كطعام وحلي (إلا النقد) المسكوك
(فمثله) فإن وقع البيع بغير معين رجع بمثله ولو مقوما لا بقيمة الشقص (ولم ينتقض)
البيع (ما بين الشفيع والمشتري) بل يكون للمشتري ما أخذه من الشفيع من الثمن وهو
مثل المثلى وقيمة غيره كما هو القاعدة في الشفعة (وإن وقع) الاستحقاق أو الرد
بالعيب (قبلها) أي قبل الاخذ بالشفعة (بطلت) الشفعة أي فلا شفعة له
بالعيب (قبلها) أي قبل الاخذ بالشفعة (بطلت) الشفعة أي فلا شفعة له
إلا إذا كان
الثمن نقدا فإن كان نقدا لم تبطل باستحقاقه ولا رده بالعيب فحذف إلا النقد من هنا
لدلالة ما قبله عليه (وإن اختلفا) أي الشفيع والمشتري (في) قدر (الثمن) المدفوع
للبائع (فالقول للمشتري بيمين فيما يشبه) أن يكون ثمنا للشقص أشبه الشفيع أم لا
وإنما يحلف إذا كان متهما أو حقق عليه الشفيع الدعوى كأن يقول كنت حاضرا مجلس
العقد ووقع الثمن بكذا وإلا فلا يمين وشبه في أن القول قول المشتري قوله: (ككبير)
أمير أو قاض (يرغب في مجاوره) أي يرغب الناس في العقار المجاور لداره ليستظلوا
بظله ويدخلوا في حماه فإن شأن البيوت المجاورة له غلوي الثمن فإذا اشترى الكبير
شقصا بجواره فأخذ منه بالشفعة فادعى ثمنا غاليا فالقول قوله بلا يمين لان شأن
جواره الغلو وشأنه هو الدفع الكثير إذا أتى بما يشبه أن يزيده بجواره وقيل بيمين
كغيره وهو ظاهر المصنف سواء جعل تشبيها أو تمثيلا وهو الارجح (وإلا) يأت المشتري
بما يشبه (ف) القول (للشفيع) إن أشبه بدليل قوله: (وإن لم يشبها حلفا ورد إلى)
القيمة (الوسط) ونكولهما كحلفهما ويقضي للحالف على الناكل (وإن نكل) عن اليمين (مشتر)
فيما إذا تنازع مع البائع في قدر الثمن فقال المشتري: بعشرة وقال البائع: بعتك
إياه بعشرين وقلنا بتوجه اليمين ابتداءا على المشتري لانه الغارم فنكل وحلف البائع
على دعواه وأخذ ما حلف عليه من الثمن وهو العشرون في المثال فقام الشفيع على
المشتري ليأخذ الشقص بالشفعة (ففي الاخذ بما ادعى) المشتري وهو العشرة في المثال
لان دعواه تتضمن أن البائع ظلمه في العشرة الثانية (أو) بما (أدى) للبائع وهو
عشرون لان من حجته أن يقول إنما ملكت الشقص بها فلم يتم لي الشراء إلا بها (قولان)
فهذا الفرع
مستقل لا تعلق له بما قبله وقع التنازع فيه بين المشتري والبائع بدليل قوله ففي الاخذ الخ (وإن ابتاع) شخص (أرضا بزرعها الاخضر
مستقل لا تعلق له بما قبله وقع التنازع فيه بين المشتري والبائع بدليل قوله ففي الاخذ الخ (وإن ابتاع) شخص (أرضا بزرعها الاخضر
فاستحق نصفها)
منه (فقط) دون الزرع (واستشفع) المستحق أي أخذ النصف الآخر بالشفعة (بطل البيع في
نصف الزرع) وهو الكائن في النصف المستحق (لبقائه بلا أرض) ويرجع للبائع وبطل أيضا
البيع في النصف المستحق لبيان أن البائع لا يملكه وسكت عنه لوضوحه وبقي نصف الزرع
الكائن في النصف المأخوذ بالشفعة للمبتاع على الراجح وقيل يرد للبائع أيضا فيكون
الزرع كله للبائع كما أن الارض كلها تصير لمستحق النصف لكن البطلان لا يتقيد بالاستشفاع
خلافا لما يوهمه المصنف، وأجيب بأنه صرح به لئلا يتوهم أنه إذا استشفع بطل البيع
في الزرع جميعه كما هو ظاهر المدونة فبين به أنه يبطل في النصف خاصة كما حملت عليه
المدونة فلو قال المصنف وإن استشفع بالمبالغة كان أولى، وشبه في البطلان قوله:
(كمشتري قطعة من جنان بإزاء جنانه ليتوصل له) أي لما اشتراه (من جنان مشتريه)
إظهار في محل الاضمار فالاولى من جنانه أي المشتري (ثم استحق جنان البائع) صوابه
المشتري كما في نسخة فإن البيع يبطل في القطعة المشتراة لبقائها بلا ممر يتوصل لها
منه ولو قال ليصل لها من جنانه ثم استحق لكان أخصر وأبين ثم تمم مسألة الارض
المبيعة بزرعها الاخضر بقوله: (ورد البائع) على المشتري (نصف الثمن) لان الارض
استحق نصفها فبطل البيع فيه وفي نصف زرعها (وله) أي للبائع (نصف الزرع) الذي بغير
أرض (وخير الشفيع) المستحق (أولا) أي قبل تخيير المشتري (بين أن يشفع) أي يأخذ
النصف الآخر بالشفعة
فتكون الارض
كلها له ونصف الزرع في النصف المستحق للبائع ونصفه الآخر للمبتاع على الراجح كما
قدمناه وعلى البائع كراء نصف الارض المستحقة إن كان الا بان حين الاخذ بالشفعة
باقيا لان الزرع وقع بوجه شبهة فإن فات الا بان فلا كراء عليه وأما المشتري فلا
كراء عليه في نظير النصف الآخر (أو لا) يشفع (فيخير المبتاع في رد ما بقي) لبائعه
وأخذ بقية ثمنه وفي التماسك بنصف الارض بزرعها فلا يأخذ بقية الثمن والله أعلم.
(درس) باب في القسمة وأقسامها وأحكامها (القسمة) ثلاثة أقسام: الاول قسمة منافع وهي المهايأة وتراض وقرعة فأشار إلى الاول بقوله: (تهايؤ) بياء تحتية أو نون فهمزة الاول من المهايأة لان كل واحد هيأ لصاحبه ما ينتفع به والثاني من المهايأة لان كل واحد هيأ صاحبه بما دفعه له للانتفاع به (في زمن) معين (كخدمة عبد) وركوب دابة (شهرا) لا أكثر (وسكنى دار سنين) يشمل اتحاد العبد والدار بين شريكين أو أكثر ملكا أو إجارة يستخدم كل منهما أو منهم العبد مثلا شهرا أو جمعة فلا بد من تعيين الزمن قطعا إذ به يعرف قدر الانتفاع وإلا فسدت ويشمل المتعدد كأن يكون لشريكين عبدان أو داران يستخدم أحدهما أحد العبدين أو يسكن إحدى الدارين والآخر يستخدم الثاني أو يسكن الثانية، وفي هذه خلاف فقيل يشترط تعيين الزمن وإلا فسدت وقيل لا، وعليه فإن عين الزمن فهي لازمة وإلا فلا، فلكل منهما أن ينحل متى شاء (كالاجارة)
(درس) باب في القسمة وأقسامها وأحكامها (القسمة) ثلاثة أقسام: الاول قسمة منافع وهي المهايأة وتراض وقرعة فأشار إلى الاول بقوله: (تهايؤ) بياء تحتية أو نون فهمزة الاول من المهايأة لان كل واحد هيأ لصاحبه ما ينتفع به والثاني من المهايأة لان كل واحد هيأ صاحبه بما دفعه له للانتفاع به (في زمن) معين (كخدمة عبد) وركوب دابة (شهرا) لا أكثر (وسكنى دار سنين) يشمل اتحاد العبد والدار بين شريكين أو أكثر ملكا أو إجارة يستخدم كل منهما أو منهم العبد مثلا شهرا أو جمعة فلا بد من تعيين الزمن قطعا إذ به يعرف قدر الانتفاع وإلا فسدت ويشمل المتعدد كأن يكون لشريكين عبدان أو داران يستخدم أحدهما أحد العبدين أو يسكن إحدى الدارين والآخر يستخدم الثاني أو يسكن الثانية، وفي هذه خلاف فقيل يشترط تعيين الزمن وإلا فسدت وقيل لا، وعليه فإن عين الزمن فهي لازمة وإلا فلا، فلكل منهما أن ينحل متى شاء (كالاجارة)
أي في تعيين
الزمن وفي اللزوم ولا يشترط تساوي المدة على أحد القولين فيجوز قسمتها مهايأة على
أن يسكنها أحدهما سنة أو أكثر ويسكنها الآخر مثله أو أقل أو أكثر على ما تراضيا
عليه ويلمهما ما دخلا عليه ومثل الدار الارض المأمونة يزرعها أحدهما عاما والآخر
كذلك بخلاف غير المأمونة فلا يجوز قسمها مهايأة (لا) تجوز المهايأة
(في غلة) أي كراء يتجدد بتجدد تحريك المشترك كعبد أو دابة يأخذ أحدهما كراءه مدة معينة (ولو يوما) والآخر مثله لعدم انضباط الغلة المتجددة إذ قد تقل وتكثر ومن غير المنضبطة الحمامات والرحى فإن انضبطت كدار معلومة الكراء وكرحا يطحن كل منهما حبه في مدة معينة جاز ولا يضره أن يطحن لغيره بالكراء في مدته لانه تبع لما وقعت المهايأة عليه ورد بلو قول محمد قد يسهل ذلك في اليوم الواحد (و) الثاني من القسمة (مراضاة) بأن يدخل على أن كل واحد يأخذ حصة من المشترك يرضى بها بدون قرعة وأشار بقوله: (فكالبيع) إلى أن من صار له شئ ملك ذاته وأنها تكون فيما تماثل أو اختلف كعبد وثوب
(في غلة) أي كراء يتجدد بتجدد تحريك المشترك كعبد أو دابة يأخذ أحدهما كراءه مدة معينة (ولو يوما) والآخر مثله لعدم انضباط الغلة المتجددة إذ قد تقل وتكثر ومن غير المنضبطة الحمامات والرحى فإن انضبطت كدار معلومة الكراء وكرحا يطحن كل منهما حبه في مدة معينة جاز ولا يضره أن يطحن لغيره بالكراء في مدته لانه تبع لما وقعت المهايأة عليه ورد بلو قول محمد قد يسهل ذلك في اليوم الواحد (و) الثاني من القسمة (مراضاة) بأن يدخل على أن كل واحد يأخذ حصة من المشترك يرضى بها بدون قرعة وأشار بقوله: (فكالبيع) إلى أن من صار له شئ ملك ذاته وأنها تكون فيما تماثل أو اختلف كعبد وثوب
وفي المثلى
وغيره وسواء كانت بعد تعديل وتقويم أم لا ولا يرد فيها بالغبن إذا لم يدخلا مقوما
فيها وقد يتسامح فيها ما لا يتسامح في البيع كما يأتي في قوله وفي قفيزي أخذ
أحدهما ثلثيه وأشار للقسم الثالث من أقسام القسمة بقوله: (وقرعة) وهي المقصودة من
هذا الباب لان قسمة المهايأة في المنافع كالاجارة وقسمة المراضاة في الرقاب كالبيع
باب يخصه (وهي) أي قسمة القرعة (تمييز حق) في مشاع في الشركاء لا بيع فلذا يرد
فيها بالغبن ويجبر عليها من أباها ولا تكون إلا فيما تماثل أو تجانس ولا يجوز فيها
الجمع بين حظ اثنين (وكفى) فيها (قاسم) واحد لان طريقه الخبر كالقائف والمفتي
والطبيب ولو كافرا وعبدا إلا أن يقيمه القاضي فلا بد فيه من العدالة (لا مقوم) فلا
بد فيه من التعدد وظاهر المصنف أنه المقوم للسلع أو الاماكن المقسومة بالقرعة
والتزمه بعضهم قائلا أنه ظاهر النقل فليس المراد به خصوص مقوم المتلفات التي يترتب
عليه غرم أو قطع فيكون المقوم هنا غير القاسم فالقاسم مقدم فعله على المقوم لان
التقويم يبعد القسمة فإن كان القاسم هو المقوم فلا بد من تعدده على ما مشى عليه
المصنف (وأجره) أي القاسم (بالعدد) أي على عدد الشركاء ممن طلب القسم أو أتاه لا على قدر الانصباء لان تعب القسام في تمييز النصيب اليسير كتعبه في الكبير وكذا أجرة الكاتب والمقوم للعلة المذكورة (وكره) أخذه الاجرة ممن قسم لهم سواء كانوا أيتاما أو غيرهم لانه ليس من مكارم الاخلاق وهذا إذا لم يكن له شئ في بيت المال على ذلك وإلا حرم عليه الاخذ
المصنف (وأجره) أي القاسم (بالعدد) أي على عدد الشركاء ممن طلب القسم أو أتاه لا على قدر الانصباء لان تعب القسام في تمييز النصيب اليسير كتعبه في الكبير وكذا أجرة الكاتب والمقوم للعلة المذكورة (وكره) أخذه الاجرة ممن قسم لهم سواء كانوا أيتاما أو غيرهم لانه ليس من مكارم الاخلاق وهذا إذا لم يكن له شئ في بيت المال على ذلك وإلا حرم عليه الاخذ
ممن قسم لهم
وكذا إذا كان الاخذ مطلقا قسم أو لم يقسم (وقسم) فعل ماض مبني للمفعول و (العقار
وغيره) نائب الفاعل والمراد بغيره المقومات (بالقيمة) لا بالعدد ولا بالمساحة حيث
اختلفت أجزاء المقسوم فإن اتفقت لم يحتج لتقويم بل يقسم مساحة وأما ما يكال أو
يوزن واتفقت صفته فإنه يقسم كيلا أو وزنا لا قرعة وقيل يجوز قسمه قرعة أيضا ولا
وجه له (وأفرد) في قسمة القرعة (كل نوع) من عقار وحيوان وعرض احتمل القسم أم لا،
لكن الذي لا يحتمله يفرد ليباع أو يقابل به غيره في التقويم إن رضيا بذلك، فمعنى
أفرد أنه لا يضم لغيره في القسم فلا يجمع بين نوعين ولا بين صنفين متباعدين بل كل
نوع على حدته قال ابن رشد لا يجمع في القسمة بالسهم الدور مع الحوائط ولا مع
الارضين ولا الحوائط مع الارضين ولا الحوائط مع الارضين بل يقسم كل شئ من ذلك على
حدته كما أشار له المصنف بقوله: (وجمع) في القسمة (دور وأقرحة) الواو بمعنى أو إذ
لا تجمع دور لاقرحة بل تجمع الدور على حده والاقرحة بعضها لبعض على حدة والاقرحة
جمع قراح بفتح القاف وتخفيف الراء أرض الزراعة أي أفدتة (ولو بوصف) مبالغة في مقدر
أي إن عينت
ولو كان
تعيينها بالوصف رفعا للجهالة والتعيين بالوصف إنما
هو في الدور والاقرحة الغائبة غيبة غير بعيدة من محل القسم بحيث يؤمن تغير ذاتها أو سوقها إذا ذهب إليها وهذا غير قوله وتقاربت كالميل إذ هو في جواز جمعها في القسم وهذا في جواز قسمها في حد ذاتها.
ولجواز الجمع شروط أشار لها بقوله: (إن تساوت قيمة) ولو اختلفت صفة البناء فيها (ورغبة) قد تكون القيمة عند الناس متفقة ورغبة الشركاء لامر ما مختلفة فلا بد من اتفاقهما عند الشركاء (وتقاربت) أي الدور أو الاقرحة أي تقاربت أمكنتها (كالميل) والميلين أي يكون الميل أو الميلان جامعا لامكنتها حتى يصح ضم بعضها في قسمة القرعة لبعض فإن تباعدت لم يجز الضم بل تفرد على حدة إن تعينت ولو بالوصف كما تدم والجمع بالشرطين المذكورين (إن دعا إليه) أي إلى الجمع (أحدهم) ليجتمع له حظه في مكان واحد ولو أبى الباقون فيجبر على الجمع من أباه (ولو) كانت (بعلا) وهو ما يشرب زرعها بعروقه من رطوبتها كالذي يزرع بأرض النيل بمصر (وسيحا) وهو ما يسقي بما يجري على وجهها كالعين والانهار والمطر وإنما جمعا لاشتراكهما في جزء الزكاة وهو العشر، وأما ما يسقي بالآلات فلا يجمع مع واحد منهما لان زكاته نصف العشر، واستثنى من قوله وجمع دور قوله: (إلا) دارا (معروفة بالسكنى) لمورثهم (فالقول لمفردها) لا لمن أراد جمعها مع أخرى إن حصل لك منهما أو منهم جزء ينتفع به انتفاعا تاما وإلا ضمت لغيرها ولا تباع ليقسم ثمنها كغيرها لان لها مزيد شرف على غيرها (وتؤولت أيضا بخلافه) وأنها كغيرها فالقول لمن دعا لجمعها مع غيرها وهو الارجح، وإن كان صنيع المصنف يفيد ضعفه
هو في الدور والاقرحة الغائبة غيبة غير بعيدة من محل القسم بحيث يؤمن تغير ذاتها أو سوقها إذا ذهب إليها وهذا غير قوله وتقاربت كالميل إذ هو في جواز جمعها في القسم وهذا في جواز قسمها في حد ذاتها.
ولجواز الجمع شروط أشار لها بقوله: (إن تساوت قيمة) ولو اختلفت صفة البناء فيها (ورغبة) قد تكون القيمة عند الناس متفقة ورغبة الشركاء لامر ما مختلفة فلا بد من اتفاقهما عند الشركاء (وتقاربت) أي الدور أو الاقرحة أي تقاربت أمكنتها (كالميل) والميلين أي يكون الميل أو الميلان جامعا لامكنتها حتى يصح ضم بعضها في قسمة القرعة لبعض فإن تباعدت لم يجز الضم بل تفرد على حدة إن تعينت ولو بالوصف كما تدم والجمع بالشرطين المذكورين (إن دعا إليه) أي إلى الجمع (أحدهم) ليجتمع له حظه في مكان واحد ولو أبى الباقون فيجبر على الجمع من أباه (ولو) كانت (بعلا) وهو ما يشرب زرعها بعروقه من رطوبتها كالذي يزرع بأرض النيل بمصر (وسيحا) وهو ما يسقي بما يجري على وجهها كالعين والانهار والمطر وإنما جمعا لاشتراكهما في جزء الزكاة وهو العشر، وأما ما يسقي بالآلات فلا يجمع مع واحد منهما لان زكاته نصف العشر، واستثنى من قوله وجمع دور قوله: (إلا) دارا (معروفة بالسكنى) لمورثهم (فالقول لمفردها) لا لمن أراد جمعها مع أخرى إن حصل لك منهما أو منهم جزء ينتفع به انتفاعا تاما وإلا ضمت لغيرها ولا تباع ليقسم ثمنها كغيرها لان لها مزيد شرف على غيرها (وتؤولت أيضا بخلافه) وأنها كغيرها فالقول لمن دعا لجمعها مع غيرها وهو الارجح، وإن كان صنيع المصنف يفيد ضعفه
(وفي) جواز
جمع (العلو والسفل) بالقرعة لانهما كالشئ الواحد وعدم جوازه إلا بالتراضي لانهما
كالشيئين المختلفين (تأويلان وأفرد كل صنف كتفاح) عن غيره من شجر خوخ ونخل ورمان فكل
صنف يفرد في قسمة القرعة عن غيره ويقسم على حدته (إن احتمل) وإلا ضم لغيره (إلا كحائط فيه شجر مختلفة) مختلطة فلا يفرد بل يقسم ما فيه بالقيمة للضرورة ويجمع لكل واحد حظه في مكان واحد ولا يضر ما يحصل له من أصناف الشجر (أو أرض بشجر) أي معه أو ملتبسة به وأرض بالجر عطف على حائط ولو حذف الكاف ونصبهما كان أحسن (متفرقة) يعني فيها شجر متفرق فإنها تقسم مع شجرها بالقيمة إذ لو قسمت الارض على حدة والاشجار على حدة ربما صار كل واحد شجره في أرض صاحبه وأما غير المتفرقة فلا يتوهم فيه إفراد الارض عن الشجر بل المنظور له الشجر والارض تبع وهو معنى قوله وأفرد كل صنف كتفاح الخ (وجاز صوف) أي قسمه (على ظهر) قبل جزه (إن جز) أي إن دخل على جزه (وإن) تأخر تمام الجز (لكنصف شهر) الاولى حذف الكاف إذ لا يجوز أكثر وأما ابتداء الجز فلا يجوز تأخيره أكثر من عشرة أيام لما فيه من بيع معين يتأخر قبضه وهذه المسألة واللتان بعدها في قسمة المراضاة لا في القرعة لانها تمييز حق فيجوز لاكثر (و) جاز (أخذ وارث عرضا) من تركة مورثه في نصيبه (و) أخذ وارث (آخر دينا) يتبع به الغريم في قسمة مراضاة لا القرعة (إن جاز بيعه) أي الدين بأن حضر المدين وأقر وكان مليئا تأخذه الاحكام وأما أخذ كل واحد دينا على رجل غير الآخر فلا يجوز لما فيه من ذمة بذمة وهو لا يجوز فإن كان الدين على رجل واحد
صنف يفرد في قسمة القرعة عن غيره ويقسم على حدته (إن احتمل) وإلا ضم لغيره (إلا كحائط فيه شجر مختلفة) مختلطة فلا يفرد بل يقسم ما فيه بالقيمة للضرورة ويجمع لكل واحد حظه في مكان واحد ولا يضر ما يحصل له من أصناف الشجر (أو أرض بشجر) أي معه أو ملتبسة به وأرض بالجر عطف على حائط ولو حذف الكاف ونصبهما كان أحسن (متفرقة) يعني فيها شجر متفرق فإنها تقسم مع شجرها بالقيمة إذ لو قسمت الارض على حدة والاشجار على حدة ربما صار كل واحد شجره في أرض صاحبه وأما غير المتفرقة فلا يتوهم فيه إفراد الارض عن الشجر بل المنظور له الشجر والارض تبع وهو معنى قوله وأفرد كل صنف كتفاح الخ (وجاز صوف) أي قسمه (على ظهر) قبل جزه (إن جز) أي إن دخل على جزه (وإن) تأخر تمام الجز (لكنصف شهر) الاولى حذف الكاف إذ لا يجوز أكثر وأما ابتداء الجز فلا يجوز تأخيره أكثر من عشرة أيام لما فيه من بيع معين يتأخر قبضه وهذه المسألة واللتان بعدها في قسمة المراضاة لا في القرعة لانها تمييز حق فيجوز لاكثر (و) جاز (أخذ وارث عرضا) من تركة مورثه في نصيبه (و) أخذ وارث (آخر دينا) يتبع به الغريم في قسمة مراضاة لا القرعة (إن جاز بيعه) أي الدين بأن حضر المدين وأقر وكان مليئا تأخذه الاحكام وأما أخذ كل واحد دينا على رجل غير الآخر فلا يجوز لما فيه من ذمة بذمة وهو لا يجوز فإن كان الدين على رجل واحد
يأخذ كل منهما
منه ما يخصه جاز (و) جاز في قسمة المراضاة (أخذ أحدهما قطنية) كفول (والآخر قمحا)
يدا بيد وإلا منع لما فيه من بيع طعام بطعام لاجل وأما في القرعة فلا يجوز لانه لا
يجمع فيها بين صنفين (و) جاز (خيار أحدهما) وخيارهما معا إذا دخلا على ذلك أو
جعلاه بعد القسم وظاهره في المراضاة والقرعة وهو ظاهر المدونة (كالبيع) في المدة
المذكورة في الخيار المختلفة
باختلاف السلع وفيما يعد رضا وغير ذلك، ويصح رجوع قوله كالبيع لقوله: وأخذ أحدهما قطنية الخ فيفيد المناجزة كما قدمنا لا لقوله وأخذ وارث عرضا الخ لان قوله إن جاز بيعه يغني عنه (و) جاز لك يا من استعرت أرضا مدة معينة باللفظ أو اعرف لتغرس فيها شجرا (غرس أخرى) بدل المقلوعة (إن انقلعت شجرتك) قبل تمام المدة بسماوي أو بفعل فاعل (من أرض غيرك إن لم تكن) المغروسة (أضر) من الاولى من جهة عروقها أو من جهة فروعها التي تستر بياض الارض وشبه في الجواز قوله: (كغرسه) أي كجواز غرس صاحب الارض شجرا (بجانب نهرك الجاري في أرضه) أي أرض الغارس وليس لرب النهر معارضة رب الارض في ذلك (وحملت) يا رب النهر الجاري في أرض غيرك (في طرح كناسته) أي كناسة نهرك الذي بجانبه غرس غيرك (على العرف) لكن إن جرى بالطرح على حافته وكان هناك سعة فلا يعمل به كما أشار له بقوله: (ولم تطرح) الكناسة (على حافته) أي النهر إذا كان بها شجر غيرك (إن وجدت سعة) وإلا طرح عليها (وجاز ارتزاقه) أي القاسم (من بيت المال) وحينئذ يحرم عليه الاخذ ممن يقسم لهم كما مر (لا شهادته) على من قسم لهم أن كل واحد وصله حقه من القسمة فلا تجوز ولو تعدد لانها شهادة على فعل النفس وهذا إذا شهد عند غير من أرسله
باختلاف السلع وفيما يعد رضا وغير ذلك، ويصح رجوع قوله كالبيع لقوله: وأخذ أحدهما قطنية الخ فيفيد المناجزة كما قدمنا لا لقوله وأخذ وارث عرضا الخ لان قوله إن جاز بيعه يغني عنه (و) جاز لك يا من استعرت أرضا مدة معينة باللفظ أو اعرف لتغرس فيها شجرا (غرس أخرى) بدل المقلوعة (إن انقلعت شجرتك) قبل تمام المدة بسماوي أو بفعل فاعل (من أرض غيرك إن لم تكن) المغروسة (أضر) من الاولى من جهة عروقها أو من جهة فروعها التي تستر بياض الارض وشبه في الجواز قوله: (كغرسه) أي كجواز غرس صاحب الارض شجرا (بجانب نهرك الجاري في أرضه) أي أرض الغارس وليس لرب النهر معارضة رب الارض في ذلك (وحملت) يا رب النهر الجاري في أرض غيرك (في طرح كناسته) أي كناسة نهرك الذي بجانبه غرس غيرك (على العرف) لكن إن جرى بالطرح على حافته وكان هناك سعة فلا يعمل به كما أشار له بقوله: (ولم تطرح) الكناسة (على حافته) أي النهر إذا كان بها شجر غيرك (إن وجدت سعة) وإلا طرح عليها (وجاز ارتزاقه) أي القاسم (من بيت المال) وحينئذ يحرم عليه الاخذ ممن يقسم لهم كما مر (لا شهادته) على من قسم لهم أن كل واحد وصله حقه من القسمة فلا تجوز ولو تعدد لانها شهادة على فعل النفس وهذا إذا شهد عند غير من أرسله
وأما عند من
أرسله فيجوز وفي الحقيقة كلام المصنف غير محتاج لتقييد إذ حقيقة الشهادة إنما تكون
عند غير القاضي الذي أرسله وأما عند من أرسله فإعلام بما حصل (و) جاز (في قفيز)
مشترك بين اثنين مناصفة (أخذ أحدهما ثلثيه والآخر ثلثه) أو أقل أو أكثر مراضاة فقط
لا قرعة إذا استوى الثلث والثلثان جودة أو رداءة (لا إن زاد) أحدهما (عينا) لصاحبه
لاجل دناءة نصيبه (أو) زاد (كيلا لدناءة) في منابه وسواء كان المقسوم عينا أو
طعاما فلا يجوز
لدوران الفضل من الجانبين ويؤخذ منه أن الزيادة إذا وقعت في الاجود جاز كما إذا استويا جودة أو رداءة (و) جاز (في كثلاثين قفيزا) من حب مشترك بينهما سوية (وثلاثين درهما) كذلك (أخذ أحدهما عشرة دراهم وعشرين قفيزا) والآخر عشرين درهما وعشرة أقفزة (إن اتفق القمح) أو غيره من الحب (صفة) سمراء أو محمولة نقيا أو غلثا بناء على أنها تمييز حق لا بيع بمنزلة قسم المكيل وحده تفاضلا والدراهم وحدها تفاضلا وقد علمت جوازه حيث اتفق جودة ورداءة فإن اختلفت صفة القمح لم يجز لاختلاف الاغراض فينتفي المعروف وكذا إن اختلفت الدراهم لكن العبرة في الدراهم باختلاف الرواج لا الذات فاختلافها في صفتها مع الاتفاق في الرواج لا يضر على المعتمد لانها لا تراد لاعيانها (ووجب غربلة قمح) وغيره من الحب (لبيع) أي لاجل بيعه (إن زاد غلثه على الثلث وإلا) يزد على الثلث بأن كان الثلث فدون (ندبت) الغربلة
لدوران الفضل من الجانبين ويؤخذ منه أن الزيادة إذا وقعت في الاجود جاز كما إذا استويا جودة أو رداءة (و) جاز (في كثلاثين قفيزا) من حب مشترك بينهما سوية (وثلاثين درهما) كذلك (أخذ أحدهما عشرة دراهم وعشرين قفيزا) والآخر عشرين درهما وعشرة أقفزة (إن اتفق القمح) أو غيره من الحب (صفة) سمراء أو محمولة نقيا أو غلثا بناء على أنها تمييز حق لا بيع بمنزلة قسم المكيل وحده تفاضلا والدراهم وحدها تفاضلا وقد علمت جوازه حيث اتفق جودة ورداءة فإن اختلفت صفة القمح لم يجز لاختلاف الاغراض فينتفي المعروف وكذا إن اختلفت الدراهم لكن العبرة في الدراهم باختلاف الرواج لا الذات فاختلافها في صفتها مع الاتفاق في الرواج لا يضر على المعتمد لانها لا تراد لاعيانها (ووجب غربلة قمح) وغيره من الحب (لبيع) أي لاجل بيعه (إن زاد غلثه على الثلث وإلا) يزد على الثلث بأن كان الثلث فدون (ندبت) الغربلة
الكلمات المفتاحية :
الفقه المالكي
هذه التدوينة قابلة للنسخ اذا اعجبتك قم بنسخ الرابط من هذه الروابط الثلاثة والصقه بموقعك
URL: HTML link code: BB (forum) link code:
ليست هناك تعليقات: