الفقه المالكي - الزواج -المحرمات- ج24
(و) حرم على الشخص (فصول أول أصوله) وهم الاخوة والاخوات
وذريتهم وإن سفلوا.(و) حرم عليه (أول فصل من كل أصل) بخلاف ذريته كبنت العمة وبنت الخالة فحلال.
(و) حرم بالعقد وإن لم يتلذذ (أصول زوجته)
وهن أمهاتها وإن علون وهو المراد بقوله تعالى: * (وأمهات نسائكم) * (و) حرم (بتلذذه) بزوجته (وإن بعد موتها ولو بنظر) إن وجد ولو لم يقصد لا إن قصد فقط (فصولها) وهن كل من لها عليهن ولادة مباشرة أو بواسطة ذكرا وأنثى وهو المراد بقوله تعالى: * (وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن) * فسر الامام الدخول بالتلذذ، ولا مفهوم لقوله تعالى: * (اللاتي في حجوركم) * لجريه على الغالب.
وقوله: ولو بنظر أي فيما عدا الوجه واليدين، وأما هما فلا يحرم فيهما إلا اللذة بالمباشرة أو القبلة (كالملك) تشبيه في جميع ما تقدم لكن المحرم هنا التلذذ بها لا مجرد الملك، فلا يحرم على سيدها أصولها وفصولها، ولا تحرم هي على أصوله وفصوله إلا إذا تلذذ بها وشبهة الملك مثله ولا بد في التحريم من بلوغه، وأما الامة فلا يشترط فيها البلوغ ولا إطاقة الوطئ فتلذذه بالصغيرة جدا كاف في (وحرم العقد) أي عقد النكاح على الوجه المتقدم (وإن فسد إن لم يجمع التحريم عليه) بأن اختلف
العلماء فيه وإن كان القائل بصحته خارج المذهب كمحرم وشغار وتزويج المرأة نفسها فعقده ينشر الحرمة كالصحيح (وإلا) بأن أجمع على فساده (ف) - المحرم (وطؤه) وكذا مقدماته (إن درأ) وطؤه (الحد) عن الواطئ كنكاح المعتدة وذات محرم ورضاع غير عالم، فإن علم حد إلا المعتدة فقولان، فإن لم يدرأ الحد كان من الزنى (وفي) نشر حرمة (الزنى خلاف) المعتمد منه عدم نشره الحرمة فيجوز لمن زنى بامرأة أن يتزوج بفروعها وأصولها ولابيه وابنه أن يتزوجها (وإن حاول) زوج (تلذذا بزوجته
فالتذ
بابنتها) منه أو من غيره ظانا أنها زوجته بوطئ أو مقدماته (فتردد) في تحريم زوجته
عليه وهو المرتضى وعدمه.
(وإن قال أب) عند قصد ابنه نكاح امرأة أنا (نكحتها) أي عقدت عليها (أو) قال: (وطئت) هذه (الامة) أو تلذذت بها وهي في ملكي (عند قصد الابن ذلك) أي العقد على المرأة وملك من أراد أن يتلذذ بها (وأنكر) الابن ما قاله الاب (ندب) له (التنزه) ولا يجب إذا لم يعلم تقدم ملك الاب لها ولم يفش قول الاب قبل ذلك.
(وفي وجوبه) أي التنزه (إن فشا) قول الاب قبل ذلك وعدم وجوبه (تأويلان) الاظهر الاول وعليه فيفسخ النكاح إن وقع.
(و) حرم على الحر والعبد (جمع خمس) من النساء (و) جاز (للعبد الرابعة) وليس مراده حرم عليه الرابعة كما يوهمه كلامه (أو) جمع (ثنتين لو قدرت أية) أي كل واحدة منهما (ذكرا) والاخرى أنثى (حرم) وطؤها له فتخرج المرأة وأمتها فيجوز جمعهما في نكاح لانه إذا قدرت المالكة ذكرا جاز له وطئ أمته بالملك وتخرج المرأة وبنت زوجها أو أم زوجها لانا إذا قدرنا المرأة ذكرا لم يحرم وطئ أم زوجها ولا بنته بنكاح ولا غيره لانها أم رجل أجنبي وبنت رجل أجنبي.
قال عج: وجمع مرأة وأم البعل أو بنته أو رقها ذو حل (كوطئهما) أي
الثنتين (بالملك) فيحرم.
وأما جمعهما في الملك لا الوطئ بل للخدمة أو إحداهما لها والثانية للوطئ فلا يحرم.
(وإن قال أب) عند قصد ابنه نكاح امرأة أنا (نكحتها) أي عقدت عليها (أو) قال: (وطئت) هذه (الامة) أو تلذذت بها وهي في ملكي (عند قصد الابن ذلك) أي العقد على المرأة وملك من أراد أن يتلذذ بها (وأنكر) الابن ما قاله الاب (ندب) له (التنزه) ولا يجب إذا لم يعلم تقدم ملك الاب لها ولم يفش قول الاب قبل ذلك.
(وفي وجوبه) أي التنزه (إن فشا) قول الاب قبل ذلك وعدم وجوبه (تأويلان) الاظهر الاول وعليه فيفسخ النكاح إن وقع.
(و) حرم على الحر والعبد (جمع خمس) من النساء (و) جاز (للعبد الرابعة) وليس مراده حرم عليه الرابعة كما يوهمه كلامه (أو) جمع (ثنتين لو قدرت أية) أي كل واحدة منهما (ذكرا) والاخرى أنثى (حرم) وطؤها له فتخرج المرأة وأمتها فيجوز جمعهما في نكاح لانه إذا قدرت المالكة ذكرا جاز له وطئ أمته بالملك وتخرج المرأة وبنت زوجها أو أم زوجها لانا إذا قدرنا المرأة ذكرا لم يحرم وطئ أم زوجها ولا بنته بنكاح ولا غيره لانها أم رجل أجنبي وبنت رجل أجنبي.
قال عج: وجمع مرأة وأم البعل أو بنته أو رقها ذو حل (كوطئهما) أي
الثنتين (بالملك) فيحرم.
وأما جمعهما في الملك لا الوطئ بل للخدمة أو إحداهما لها والثانية للوطئ فلا يحرم.
(و) لو جمع
بين محرمتي الجمع كأختين وكامرأة وعمتها أو خالتها (فسخ نكاح ثانية) منهما (صدقت)
الزوج أنها الثانية وأولى إن علم ببينة (وإلا) تصدقه بأن قالت: أنا الاولى، أو
قالت: لا علم عندي ولا بينة فسخ نكاحها بطلاق عملا بإقرارها.
و (حلف) الزوج أنها الثانية وما هي الاولى إن اطلع عليه قبل الدخول (للمهر) أي لسقوط نصفه عنه الواجب لها على تقدير أنها الاولى وأن نكاحها صحيح ولذا لا يمين عليه لو دخل بها لوجوب المهر عليه بالبناء ولا بد من الفسخ ويبقى على نكاح الاولى بدعواه من غير تجديد عقد، فلو نكل غرم لها النصف بمجرد نكوله إن قالت: لا علم عندي، وبعد يمينها إن قالت: أنا الاولى، فإن لم تحلف سقط حقها.
وقوله: (بلا طلاق) متعلق بقوله: وفسخ نكاح ثانية صدقت فهو راجع لما قبل وإلا لانه مجمع على فساده وأخره ليشبه به قوله: (كأم وابنتها) أو أختين أو كل محرمتي الجمع جمعهما (بعقد) أي في عقد واحد فيفسخ بلا طلاق لانه مجمع على فساده، لكن تختص الام وبنتها بتأبيد التحريم، إلا أن لتأبيده ثلاثة أوجه: لانه إما أن يدخل بهما، أو لا يدخل بواحدة، أو يدخل بواحدة فقط، فأشار لاولها بقوله: (وتأبد تحريمهما) معا (إن دخل) بهما وعليه صداقهما (ولا إرث) إن مات لواحدة لانه مجمع على فساده (وإن ترتبتا) في العقد بأن عقد على إحداهما بعد الاخرى فالحكم كذلك في الاحكام الاربعة المذكورة وهو: الفسخ بلا طلاق، وتأبيد تحريمها إن دخل بهما، وعدم الميراث، ولزوم الصداق، فعلم أن جواب الشرط محذوف، ولو قال: كإن ترتبتا كان أحسن.
وأشار للوجه الثاني بقوله: (وإن لم يدخل بواحدة)
و (حلف) الزوج أنها الثانية وما هي الاولى إن اطلع عليه قبل الدخول (للمهر) أي لسقوط نصفه عنه الواجب لها على تقدير أنها الاولى وأن نكاحها صحيح ولذا لا يمين عليه لو دخل بها لوجوب المهر عليه بالبناء ولا بد من الفسخ ويبقى على نكاح الاولى بدعواه من غير تجديد عقد، فلو نكل غرم لها النصف بمجرد نكوله إن قالت: لا علم عندي، وبعد يمينها إن قالت: أنا الاولى، فإن لم تحلف سقط حقها.
وقوله: (بلا طلاق) متعلق بقوله: وفسخ نكاح ثانية صدقت فهو راجع لما قبل وإلا لانه مجمع على فساده وأخره ليشبه به قوله: (كأم وابنتها) أو أختين أو كل محرمتي الجمع جمعهما (بعقد) أي في عقد واحد فيفسخ بلا طلاق لانه مجمع على فساده، لكن تختص الام وبنتها بتأبيد التحريم، إلا أن لتأبيده ثلاثة أوجه: لانه إما أن يدخل بهما، أو لا يدخل بواحدة، أو يدخل بواحدة فقط، فأشار لاولها بقوله: (وتأبد تحريمهما) معا (إن دخل) بهما وعليه صداقهما (ولا إرث) إن مات لواحدة لانه مجمع على فساده (وإن ترتبتا) في العقد بأن عقد على إحداهما بعد الاخرى فالحكم كذلك في الاحكام الاربعة المذكورة وهو: الفسخ بلا طلاق، وتأبيد تحريمها إن دخل بهما، وعدم الميراث، ولزوم الصداق، فعلم أن جواب الشرط محذوف، ولو قال: كإن ترتبتا كان أحسن.
وأشار للوجه الثاني بقوله: (وإن لم يدخل بواحدة)
وكانتا بعقد
فسخ نكاحهما و (حلت الام) بعقد جديد ولا أثر لعقده على البنت للاجماع على فساده،
وإذا حلت الام فأولى البنت لان العقد على الام لا يحرم البنت إذا كان صحيحا فأولى
إذا كان فاسدا.
وسكت عن الوجه الثالث وهو أن يدخل بواحدة وقد كان جمعهما بعقد فيفسخ نكاحهما ويتأبد تحريم من لم يدخل بها وتحل التي دخل بها منهما بعقد جديد بعد الاستبراء.
(وإن) ترتبتا و (مات) قبل البناء بهما (ولم تعلم السابقة) منهما (فالارث) بينهما لوجود سببه وجهل مستحقه (ولكل) منهما (نصف صداقها) المسمى لها لان الموت كمله وكل تدعيه والوارث يناكرها فيقسم بينهما.
وشبه في الارث والصداق لا من كل وجه قوله: (كأن) تزوج خمسا في عقود أو أربعة في عقد وأفرد الخامسة و (لم تعلم الخامسة) فالارث بينهن أخماسا، ولمن مسها منهن صداقها، فإن دخل بالجميع فلهن خمسة أصدقة وبأربع فلكل صداقها وللتي لم يدخل بها نصف صداقها لانها تدعي أنها ليست بخامسة والوارث يكذبها فيقسم بينهما وبثلاث فلكل صداقها وللباقي صداق ونصف يكون لكل منهما ثلاثة أرباع صداقها بنسبة قسم صداق ونصف عليهما وباثنتين فللباقي صداقان ونصف وبواحدة فللباقي ثلاثة أصدقة ونصف لكل واحدة ثلاثة أرباع صداقها وثمن صداقها، وإن لم يدخل بواحدة فأربعة أصدقة لكل منهن أربعة أخماس صداقها
وسكت عن الوجه الثالث وهو أن يدخل بواحدة وقد كان جمعهما بعقد فيفسخ نكاحهما ويتأبد تحريم من لم يدخل بها وتحل التي دخل بها منهما بعقد جديد بعد الاستبراء.
(وإن) ترتبتا و (مات) قبل البناء بهما (ولم تعلم السابقة) منهما (فالارث) بينهما لوجود سببه وجهل مستحقه (ولكل) منهما (نصف صداقها) المسمى لها لان الموت كمله وكل تدعيه والوارث يناكرها فيقسم بينهما.
وشبه في الارث والصداق لا من كل وجه قوله: (كأن) تزوج خمسا في عقود أو أربعة في عقد وأفرد الخامسة و (لم تعلم الخامسة) فالارث بينهن أخماسا، ولمن مسها منهن صداقها، فإن دخل بالجميع فلهن خمسة أصدقة وبأربع فلكل صداقها وللتي لم يدخل بها نصف صداقها لانها تدعي أنها ليست بخامسة والوارث يكذبها فيقسم بينهما وبثلاث فلكل صداقها وللباقي صداق ونصف يكون لكل منهما ثلاثة أرباع صداقها بنسبة قسم صداق ونصف عليهما وباثنتين فللباقي صداقان ونصف وبواحدة فللباقي ثلاثة أصدقة ونصف لكل واحدة ثلاثة أرباع صداقها وثمن صداقها، وإن لم يدخل بواحدة فأربعة أصدقة لكل منهن أربعة أخماس صداقها
(وحلت الاخت)
الثانية ونحوها من كل محرمتي الجمع، فلو قال: كالاخت لكان أشمل أي إذا أراد وطئ
الثانية بملك أو نكاح حلت له (ببينونة السابقة) بخلع أو بتات أو انقضاء عدة الرجعى
أو بطلاقها قبل الدخول (أو زوال ملك) عن السابقة (بعتق وإن لاجل) يؤخذ منه منع وطئ
المعتقة لاجل وهو
كذلك لانه يشبه نكاح المتعة.
(أو كتابة) عطف على زوال ملك لا على عتق لان الكتابة لا يزول بها الملك فإن عجزت لم تحرم الاخرى.
(أو إنكاح) أي عقد (يحل) وطؤه (المبتوتة) أي بحيث لو حصل فيه وطئ حلت به المبتوتة، بأن يكون صحيحا لازما أو فاسدا يمضي بالدخول وليس مراده بحل المبتوتة الدخول بها (أو أسر) لها لانها مظنة اليأس (أو إباق إياس) لا يرجى معه عودها وإلا فلا، وهذا في موطوأة بملك فيحل له أن يطأ بملك أو نكاح من يحرم جمعه معها (أو بيع دلس فيه) وأولى إن لم يدلس فيحل بمجرد وطئ كأختها
كذلك لانه يشبه نكاح المتعة.
(أو كتابة) عطف على زوال ملك لا على عتق لان الكتابة لا يزول بها الملك فإن عجزت لم تحرم الاخرى.
(أو إنكاح) أي عقد (يحل) وطؤه (المبتوتة) أي بحيث لو حصل فيه وطئ حلت به المبتوتة، بأن يكون صحيحا لازما أو فاسدا يمضي بالدخول وليس مراده بحل المبتوتة الدخول بها (أو أسر) لها لانها مظنة اليأس (أو إباق إياس) لا يرجى معه عودها وإلا فلا، وهذا في موطوأة بملك فيحل له أن يطأ بملك أو نكاح من يحرم جمعه معها (أو بيع دلس فيه) وأولى إن لم يدلس فيحل بمجرد وطئ كأختها
(لا) بيع أو
نكاح (فاسد لم يفت) بحوالة سوق فأعلى في البيع وبدخول في النكاح فلا تحل الثانية
فإن فات حلت.
(و) لا (حيض و) لا (عدة شبهة) أي استبراء من وطئ الشبهة.
(و) لا (ردة) من أمة وأما من زوجة ولو أمة فتحل به الاخت لفسخ النكاح، ويدخل في قوله سابقا ببينونة السابقة، وإنما لم تحل في الحيض وما بعده لقصر زمانه، والغالب في الردة الرجوع للاسلام.
(و) لا (إحرام) بأحد النسكين لقصر زمانه أيضا (وظهار) لقدرته على رفع حرمته بالكفارة (واستبراء) من زنى، وقيل مراده به المواضعة ولو عبر به كان أولى.
(و) لا بيع (خيار) له أو لغيره لانه منحل.
(و) بيع (عهدة ثلاث) لانه يرد فيها بكل حادث والحوادث كثيرة وزمنها قصير، بخلاف عهدة السنة فتحل كالاخت لطول زمنها وندور أدوائها.
(و) لا (إخدام سنة) أو سنتين أو ثلاث بخلاف السنين الكثيرة.
(و) لا (هبة لمن يعتصرها منه) بلا عوض كولده قبل حصول مفوت وعبده بل (وإن) كان الاعتصار (ببيع) كيتيمة الذي في حجره والمراد به الشراء أي وإن بشراء منه (بخلاف صدقة) عليه أي على من يعتصرها منه (إن حيزت) بأن حازها له غير المتصدق بالكسر إذ لا يكفي في حلها حوزه هو للمصدق
عليه ويكفي الحوز الحكمي كأن أعتقها أو وهبها المتصدق عليه قبل الحوز لمضي فعله، والمعتمد أن الصدقة عليه كالهبة لان له أخذها منه بالشراء جبرا.
(و) بخلاف (إخدام) الموطوأة (سنين) كثيرة كأربعة فأعلى ومثل الكثيرة حياة المخدم (ووقف) عنهما (إن وطئهما) الاولى إن تلذذ بهما (ليحرم) واحدة منهما بوجه من الوجوه السابقة (فإن أبقى الثانية)
(و) لا (حيض و) لا (عدة شبهة) أي استبراء من وطئ الشبهة.
(و) لا (ردة) من أمة وأما من زوجة ولو أمة فتحل به الاخت لفسخ النكاح، ويدخل في قوله سابقا ببينونة السابقة، وإنما لم تحل في الحيض وما بعده لقصر زمانه، والغالب في الردة الرجوع للاسلام.
(و) لا (إحرام) بأحد النسكين لقصر زمانه أيضا (وظهار) لقدرته على رفع حرمته بالكفارة (واستبراء) من زنى، وقيل مراده به المواضعة ولو عبر به كان أولى.
(و) لا بيع (خيار) له أو لغيره لانه منحل.
(و) بيع (عهدة ثلاث) لانه يرد فيها بكل حادث والحوادث كثيرة وزمنها قصير، بخلاف عهدة السنة فتحل كالاخت لطول زمنها وندور أدوائها.
(و) لا (إخدام سنة) أو سنتين أو ثلاث بخلاف السنين الكثيرة.
(و) لا (هبة لمن يعتصرها منه) بلا عوض كولده قبل حصول مفوت وعبده بل (وإن) كان الاعتصار (ببيع) كيتيمة الذي في حجره والمراد به الشراء أي وإن بشراء منه (بخلاف صدقة) عليه أي على من يعتصرها منه (إن حيزت) بأن حازها له غير المتصدق بالكسر إذ لا يكفي في حلها حوزه هو للمصدق
عليه ويكفي الحوز الحكمي كأن أعتقها أو وهبها المتصدق عليه قبل الحوز لمضي فعله، والمعتمد أن الصدقة عليه كالهبة لان له أخذها منه بالشراء جبرا.
(و) بخلاف (إخدام) الموطوأة (سنين) كثيرة كأربعة فأعلى ومثل الكثيرة حياة المخدم (ووقف) عنهما (إن وطئهما) الاولى إن تلذذ بهما (ليحرم) واحدة منهما بوجه من الوجوه السابقة (فإن أبقى الثانية)
وطأ أي التي
وطئها بعد الاخرى (استبرأها) لفاسد مائه الحاصل قبل التحريم وإن لحق به الولد، وإن
أبقى الاولى فلا استبراء إن لم يعد لوطئها بعد وطئ الاخرى أو زمن الايقاف.
ثم أشار إلى جمع الاختين بنكاح وملك وفيه صورتان: سبق النكاح للملك وعكسه.
وأشار للاولى بقوله: (وإن عقد) على إحدى محرمتي الجمع (فاشترى) بعد عقده كأختها (فالاولى) هي التي تحل وهي ذات العقد ولا يجوز له وطئ المشتراة.
(فإن وطئ) المشتراة أو تلذذ بها صار بمنزلة وطئ الاختين فيوقف عنهما حتى يحرم واحدة منهما بما سبق.
وأشار للثانية وهي سبق الملك بقوله: (أو عقد) على الاخت (بعد تلذذه بأختها بملك) له عليها (فكالاول) أي فحكمه كحكم الفرع الاول هو قوله: ووقف إن وطئهما ليحرم.
فقوله: فكالاول جواب عن المسألتين.
(و) حرمت (المبتوتة) أي المطلقة ثلاثا للحر أو اثنتين للعبد، ولو علقه على فعلها فأحنثته قصدا أو في نكاح مختلف فيه وهو فاسد عندنا خلافا لاشهب في الاول ولابن القاسم في الثاني أي حرم وطؤها بنكاح أو ملك على من أبتها (حتى يولج) أي يدخل في القبل (بالغ) وقت الايلاج ولو صبيا وقت العقد (قدر الحشفة) إن لم يكن له حشفة، فإن كان له حشفة فلا بد من إيلاجها أنزل أو لا، ولا بد أن يكون مسلما فلا يكفي صبي ولا كافر تزوج كتابية قد أبتها مسلم (بلا منع) شرعي فيخرج الايلاج في دبر أو حيض أو نفاس ولو بعد انقطاعهما وقبل الغسل
وإحرام وصوم واعتكاف.
(ولا نكرة فيه) أي في الايلاج من أحد الزوجين بأن أقرا به
ثم أشار إلى جمع الاختين بنكاح وملك وفيه صورتان: سبق النكاح للملك وعكسه.
وأشار للاولى بقوله: (وإن عقد) على إحدى محرمتي الجمع (فاشترى) بعد عقده كأختها (فالاولى) هي التي تحل وهي ذات العقد ولا يجوز له وطئ المشتراة.
(فإن وطئ) المشتراة أو تلذذ بها صار بمنزلة وطئ الاختين فيوقف عنهما حتى يحرم واحدة منهما بما سبق.
وأشار للثانية وهي سبق الملك بقوله: (أو عقد) على الاخت (بعد تلذذه بأختها بملك) له عليها (فكالاول) أي فحكمه كحكم الفرع الاول هو قوله: ووقف إن وطئهما ليحرم.
فقوله: فكالاول جواب عن المسألتين.
(و) حرمت (المبتوتة) أي المطلقة ثلاثا للحر أو اثنتين للعبد، ولو علقه على فعلها فأحنثته قصدا أو في نكاح مختلف فيه وهو فاسد عندنا خلافا لاشهب في الاول ولابن القاسم في الثاني أي حرم وطؤها بنكاح أو ملك على من أبتها (حتى يولج) أي يدخل في القبل (بالغ) وقت الايلاج ولو صبيا وقت العقد (قدر الحشفة) إن لم يكن له حشفة، فإن كان له حشفة فلا بد من إيلاجها أنزل أو لا، ولا بد أن يكون مسلما فلا يكفي صبي ولا كافر تزوج كتابية قد أبتها مسلم (بلا منع) شرعي فيخرج الايلاج في دبر أو حيض أو نفاس ولو بعد انقطاعهما وقبل الغسل
وإحرام وصوم واعتكاف.
(ولا نكرة فيه) أي في الايلاج من أحد الزوجين بأن أقرا به
أو لم يعلم
منهما إقرار ولا إنكار، فإن أنكرا أو أحدهما لم تحل (بانتشار) ولو بعد الايلاج ولا
يشترط أن يكون تاما (في نكاح) فلا تحل مبتوتة بوطئ سيدها (لازم) للزوجين ابتداء أو
بعد الاجازة، فلا تحل بوطئ محجور كعبد أو سفيه لم يأذن له وليه في العقد إلا بوطئ
بعد الاجازة ولا ذي عيب أو مغرورة إلا بوطئ بعد الرضا (وعلم خلوة) بين الزوجين
وثبتت بامرأتين لا بتصادقهما (و) علم (زوجة فقط) بالوطئ لا مجنونة أو مغمى عليها
أو نائمة، وخرج بقوله فقط الزوج فتحل به ولو لم يعلم كمجنون (ولو) كان المولج
(خصيا) وهو المقطوع الانثيين دون الذكر إن علمت به حال الوطئ وإلا فهو نكاح معيب
(كتزويج) مبتوتة (غير مشبهة) لنسائه وأولج (ليمين) أي تزوجها لاجل يمين حلفها
لزوجته إن لم أتزوج عليك فأنت طالق فتزوج بدنيئة وطلقها فإنها تحل لمن بتها وإن
كان لا يبر في يمينه إذ لا يبر إلا إذا تزوج من تشبه أن تكون من نسائه (لا بفاسد)
ولو دخل (إن لم يثبت بعده) أي بعد البناء، فإن ثبت بعده حلت (بوطئ ثان وفي) حلها
بالوطئ (الاول) الذي حصل به الثبوت بناء على أن النزع وطئ وعدم حلها بناء على أنه
ليس بوطئ وهو الاحوط هنا (تردد).
ثم مثل للفاسد الذي لا يثبت بالدخول بقوله: (كمحلل) وهو من قصد التحليل لغيره (وإن) نوى التحليل (مع نية إمساكها مع الاعجاب) لانتفاء نية الامساك على الدوام المقصودة من النكاح، ويفرق بينهما قبل البناء وبعده بطلقة بائنة (ونية المطلق) التحليل (ونيتها) أي المرأة التحليل ولو اتفقا على ذلك (لغو) لا أثر لها فهي غير مضرة في التحليل إذا لم يقصده المحلل
ثم مثل للفاسد الذي لا يثبت بالدخول بقوله: (كمحلل) وهو من قصد التحليل لغيره (وإن) نوى التحليل (مع نية إمساكها مع الاعجاب) لانتفاء نية الامساك على الدوام المقصودة من النكاح، ويفرق بينهما قبل البناء وبعده بطلقة بائنة (ونية المطلق) التحليل (ونيتها) أي المرأة التحليل ولو اتفقا على ذلك (لغو) لا أثر لها فهي غير مضرة في التحليل إذا لم يقصده المحلل
(وقبل دعوى)
مبتوتة (طارئة) من بلد بعيد يعسر عليها إثبات دعواها منها (التزويج) الاولى التزوج للمشقة التي تلحقها، وهذا كالمستثنى من قولهم: لا بد في الاحلال من شاهدين على التزويج وامرأتين على الخلوة واتفاق الزوجين على الوطئ، فإن قربت البلد التي طرأت منها لم تصدق إلا بما ذكر (كحاضرة) بالبلد (أمنت) لديانتها تقبل دعواها التزوج وتحل لمن أبتها (إن بعد) ما بين بينونتها ودعواها التزوج بحيث يمكن موت شهودها واندراس العلم.
(وفي) قبول قول (غيرها) أي غير المأمومة مع البعد وعدم قبوله (قولان).
ولما كان من موانع النكاح الرق وهو قسمان: ما يمنع مطلقا وما يمنع من جهة شرع في ذلك، وبدأ بالاول فقال: (درس) (و) حرم على المالك ذكرا أو أنثى (ملكه) أي التزوج به، فلا يتزوج الرجل أمته ولا المرأة عبدها للاجماع، على أن الزوجية والملك لا يجتمعان لتنافي الحقوق، وأما في الثاني فظاهر، وأما في الاول فلان الامة لا حق لها في الوطئ ولا في القسمة بخلاف الزوجة، ولان نفقة الرق ليست كنفقة الزوجة، وليست خدمة الزوجة كخدمة الرق، وشمل الملك الكامل والمبعض وذا الشائبة كالكتابة والتدبير وأمومة الولد (أو) كانت الامة (لولده) أي لفرعه ذكرا أو أنثى وإن سفل.
(وفسخ) نكاح من تزوج أمته أو أمة والده (وإن طرأ) ملكه أو ملك ولده لها أو لبعضها بعد التزويج بشراء أو هبة أو صدقة أو إرث (بلا طلاق) لانه مجمع على فساده (كمرأة) متزوجة بعبد طرأ ملكها أو ملك ولدها له كلا أو بعضا بوجه من وجوه الملك (في زوجها) فيفسخ نكاحها بلا طلاق (ولو) كان طرو ملكها فيه (بدفع مال) منها لسيده (ليعتق عنها) ففعل
مبتوتة (طارئة) من بلد بعيد يعسر عليها إثبات دعواها منها (التزويج) الاولى التزوج للمشقة التي تلحقها، وهذا كالمستثنى من قولهم: لا بد في الاحلال من شاهدين على التزويج وامرأتين على الخلوة واتفاق الزوجين على الوطئ، فإن قربت البلد التي طرأت منها لم تصدق إلا بما ذكر (كحاضرة) بالبلد (أمنت) لديانتها تقبل دعواها التزوج وتحل لمن أبتها (إن بعد) ما بين بينونتها ودعواها التزوج بحيث يمكن موت شهودها واندراس العلم.
(وفي) قبول قول (غيرها) أي غير المأمومة مع البعد وعدم قبوله (قولان).
ولما كان من موانع النكاح الرق وهو قسمان: ما يمنع مطلقا وما يمنع من جهة شرع في ذلك، وبدأ بالاول فقال: (درس) (و) حرم على المالك ذكرا أو أنثى (ملكه) أي التزوج به، فلا يتزوج الرجل أمته ولا المرأة عبدها للاجماع، على أن الزوجية والملك لا يجتمعان لتنافي الحقوق، وأما في الثاني فظاهر، وأما في الاول فلان الامة لا حق لها في الوطئ ولا في القسمة بخلاف الزوجة، ولان نفقة الرق ليست كنفقة الزوجة، وليست خدمة الزوجة كخدمة الرق، وشمل الملك الكامل والمبعض وذا الشائبة كالكتابة والتدبير وأمومة الولد (أو) كانت الامة (لولده) أي لفرعه ذكرا أو أنثى وإن سفل.
(وفسخ) نكاح من تزوج أمته أو أمة والده (وإن طرأ) ملكه أو ملك ولده لها أو لبعضها بعد التزويج بشراء أو هبة أو صدقة أو إرث (بلا طلاق) لانه مجمع على فساده (كمرأة) متزوجة بعبد طرأ ملكها أو ملك ولدها له كلا أو بعضا بوجه من وجوه الملك (في زوجها) فيفسخ نكاحها بلا طلاق (ولو) كان طرو ملكها فيه (بدفع مال) منها لسيده (ليعتق عنها) ففعل
لدخوله في
ملكها تقديرا ولا مفهوم لدفعها مالا، لان مثله لو سألته أو رغبته في أن يعتقه عنها
ففعل، بخلاف ما لو سألته أو رغبته في عتقه من غير تعيين
أو عينت غيرها أو دفعت مالا ليعتقه عن غيرها فأعتقه ولو عنها فلا ينفسخ (لا إن رد سيد) أي سيد الامة المتزوجة بعبد (شراء من) أي أمة (لم يأذن لها) السيد في شراء زوجها من سيده فلا ينفسخ النكاح بذلك لان الشراء كالعدم لعدم لزومه، بخلاف المأذونة ولو في عموم تجارة فينفسخ.
(أو قصدا) أي السيد والزوجة الحرة أو الامة المملوكة لسيد الزوج (بالبيع) أي بيع زوجها لها (الفسخ) لنكاحه فلا ينفسخ معاملة لهما بنقيض قصدهما، ومثله قصد السيد فقط كما استظهره ابن عرفة حيث قال: ظاهره أي النص إن قصده وحده لغو وفيه نظر (كهبتها) أي الزوجة مملوكة أي وهبها سيدها (للعبد) زوجها المملوك له أيضا (لينتزعها) أي لقصد انتزاعها منه يعني والعبد لم يقبل الهبة بل ردها فإن الهبة لا تتم مع القصد المذكور ولا يفسخ النكاح بخلاف لو قبل فيفسخ وبه يتم قوله (فأخذ) مما ذكر من التفرقة المذكورة (جبر العبد على) قبول (الهبة) وإلا لم يكن للتفرقة معنى، وفي الحقيقة إنما الاخذ من مفهوم لينتزعها، أي فإن لم يقصد السيد انتزاعها منه فينفسخ بمجرد هبتها له ولو لم يقبل فيؤخذ من ذلك يجبرانه على قبول الهبة،
أو عينت غيرها أو دفعت مالا ليعتقه عن غيرها فأعتقه ولو عنها فلا ينفسخ (لا إن رد سيد) أي سيد الامة المتزوجة بعبد (شراء من) أي أمة (لم يأذن لها) السيد في شراء زوجها من سيده فلا ينفسخ النكاح بذلك لان الشراء كالعدم لعدم لزومه، بخلاف المأذونة ولو في عموم تجارة فينفسخ.
(أو قصدا) أي السيد والزوجة الحرة أو الامة المملوكة لسيد الزوج (بالبيع) أي بيع زوجها لها (الفسخ) لنكاحه فلا ينفسخ معاملة لهما بنقيض قصدهما، ومثله قصد السيد فقط كما استظهره ابن عرفة حيث قال: ظاهره أي النص إن قصده وحده لغو وفيه نظر (كهبتها) أي الزوجة مملوكة أي وهبها سيدها (للعبد) زوجها المملوك له أيضا (لينتزعها) أي لقصد انتزاعها منه يعني والعبد لم يقبل الهبة بل ردها فإن الهبة لا تتم مع القصد المذكور ولا يفسخ النكاح بخلاف لو قبل فيفسخ وبه يتم قوله (فأخذ) مما ذكر من التفرقة المذكورة (جبر العبد على) قبول (الهبة) وإلا لم يكن للتفرقة معنى، وفي الحقيقة إنما الاخذ من مفهوم لينتزعها، أي فإن لم يقصد السيد انتزاعها منه فينفسخ بمجرد هبتها له ولو لم يقبل فيؤخذ من ذلك يجبرانه على قبول الهبة،
والراجح أنه
لا يجبر على القبول أي لا يجبر سيده على قبول هبة وهبها له أجنبي.
(وملك أب) وإن علا (جارية ابنه) أي فرعه وإن سفل ذكرا أو أنثى (بتلذذه) بها بوطئ أو مقدماته (بالقيمة) يوم التلذذ ويتبع بها إن أعدم وتباع عليه فيها إن لم تحمل، وللابن أن يتمسك بها في هذه الحالة وحرمت على الابن فقط إن لم يكن وطئها (وحرمت عليهما) معا (أن وطئاها) أو تلذذا بها بدون وطئ (و) إن حملت (عتقت) أي ناجزا (على مولدها) منهما لان كل أم ولد حرم وطؤها نجز عتقها، فإن ولدت من كل عتقت على السابق منهما، فإن وطئاها بطهر ولم توجد قافة تعين ألحق بهما وعتقت عليهما كما لو ألحقته بهما (ولعبد) أي جاز له
(وملك أب) وإن علا (جارية ابنه) أي فرعه وإن سفل ذكرا أو أنثى (بتلذذه) بها بوطئ أو مقدماته (بالقيمة) يوم التلذذ ويتبع بها إن أعدم وتباع عليه فيها إن لم تحمل، وللابن أن يتمسك بها في هذه الحالة وحرمت على الابن فقط إن لم يكن وطئها (وحرمت عليهما) معا (أن وطئاها) أو تلذذا بها بدون وطئ (و) إن حملت (عتقت) أي ناجزا (على مولدها) منهما لان كل أم ولد حرم وطؤها نجز عتقها، فإن ولدت من كل عتقت على السابق منهما، فإن وطئاها بطهر ولم توجد قافة تعين ألحق بهما وعتقت عليهما كما لو ألحقته بهما (ولعبد) أي جاز له
(تزوج ابنة
سيده) برضاها ورضا السيد وكذا بنت سيدته (بثقل) بكسر المثلثة وفتح القاف ضد الخفة
أي بكراهة إذ هو ليس من مكارم الاخلاق، ولربما مات السيد فترثه فيفسخ النكاح.
(و) لعبد تزوج (ملك غيره) أي غير نفسه فيشمل ملك السيد سواء خشي على نفسه العنت أم لا كان يولد له أم لا (كحر لا يولد له) كمجبوب وخصي وعقيم وعقيمة خشي على نفسه العنت أم لا.
(وكأمة الجد) لو قال الاصل لشمل الام والاب وأصولهما ذكورا وإناثا أي فللحر تزوج أمة أصله بشرط حرية المالك سواء خشي العنت أو وجد للحرائر طولا أم لا، إذ علة منع تزوج الامة استرقاق الولد وهي منتفية هنا (وإلا) بأن كان حرا يولد له والامة ملك لمن لا يعتق ولدها عليه (ف) - يجوز تزوجها (إن خاف) على نفسه (زنا) فيها أو في غيرها (وعدم ما) أي مالا من نقد أو عرض (يتزوج به حرة غير مغالية) في مهرها أي غير طالبة منه ما يخرج عن العادة إلى السرف، فإن لم يجد غيرها تزوج الامة وصار وجودها كالعدم، وكذا إن خشي زنى في أمة بعينها لتعلقه بها فيتزوجها بلا شرط على المعتمد.
(ولو) كانت الحرة غير المغالية (كتابية) فإنه يتزوجها، ولا يجوز تزوج الامة مع وجودها (أو تحته حرة) لا تكفه أي جنسها الصادق بالمتعدد فيجوز له تزوج الامة بالشرطين، ولا يخفى ما في كلامه من الركة لان قوله: ولو كتابية مبالغة في مفهوم الشرط الثاني، وظاهر قوله أو تحته أنه عطف على كتابية فهو في حيز المبالغة فيكون مبالغة في المفهوم أيضا
(و) لعبد تزوج (ملك غيره) أي غير نفسه فيشمل ملك السيد سواء خشي على نفسه العنت أم لا كان يولد له أم لا (كحر لا يولد له) كمجبوب وخصي وعقيم وعقيمة خشي على نفسه العنت أم لا.
(وكأمة الجد) لو قال الاصل لشمل الام والاب وأصولهما ذكورا وإناثا أي فللحر تزوج أمة أصله بشرط حرية المالك سواء خشي العنت أو وجد للحرائر طولا أم لا، إذ علة منع تزوج الامة استرقاق الولد وهي منتفية هنا (وإلا) بأن كان حرا يولد له والامة ملك لمن لا يعتق ولدها عليه (ف) - يجوز تزوجها (إن خاف) على نفسه (زنا) فيها أو في غيرها (وعدم ما) أي مالا من نقد أو عرض (يتزوج به حرة غير مغالية) في مهرها أي غير طالبة منه ما يخرج عن العادة إلى السرف، فإن لم يجد غيرها تزوج الامة وصار وجودها كالعدم، وكذا إن خشي زنى في أمة بعينها لتعلقه بها فيتزوجها بلا شرط على المعتمد.
(ولو) كانت الحرة غير المغالية (كتابية) فإنه يتزوجها، ولا يجوز تزوج الامة مع وجودها (أو تحته حرة) لا تكفه أي جنسها الصادق بالمتعدد فيجوز له تزوج الامة بالشرطين، ولا يخفى ما في كلامه من الركة لان قوله: ولو كتابية مبالغة في مفهوم الشرط الثاني، وظاهر قوله أو تحته أنه عطف على كتابية فهو في حيز المبالغة فيكون مبالغة في المفهوم أيضا
وهو لا يصح
لوجوب رجوع المبالغة الثانية لمنطوق الشرط الاول، فلو قال: إن خاف زنى ولو تحته
حرة وعدم إلخ لكان أبين، فإن
تزوجها الحر بدون الشرطين أو أحدهما فسخ بطلاق لانه مختلف فيه، وبقي شرط ثالث وهو إسلامها وسكت عنه لما سيذكره في نكاح الكافرة، ولو تزوجها بشرطه ثم زال المبيح لم ينفسخ.
(و) جاز (لعبد بلا شرك) لسيدته فيه (ومكاتب) بلا شرك (وغدين) أي قبيحي المنظر (نظر شعر السيدة) المالكة لهما وبقية أطرافها التي ينظرها المحرم منها وخص الشعر لانه المتوهم وله الخلوة معها على المشهور ومفهوم بلا شرك منع ما لها فيه شرك ولو الزوج (كخصي وغد) وهو مقطوع الذكر فقط وأولى المجبوب مملوك (لزوج) وأولى لها يرى شعر زوجة سيده بخلاف خصي لغير الزوج أو خصي حر فلا يجوز.
(وروي) عن مالك (جوازه وإن لم يكن لهما) بل لاجنبي.
(و) لو تزوج حر أمة بشرطه ثم تزوج عليها حرة ولم تعلم بها (خيرت الحرة مع) الزوج (الحر) لا العبد (في نفسها) بين أن تقيم مع الامة أو تفارق (بطلقة) واحدة (بائنة) صفة كاشفة إذ هو كطلاق الحاكم، فإن أوقعت أكثر لم يلزم إلا واحدة (كتزويج أمة عليها) عكس ما قبله (أو) تزويج أمة (ثانية) على التي رضيت بها الحرة (أو علمها) أي الحرة (بواحدة فألفت أكثر) فتخير في نفسها في الصور الثلاث بطلقة (ولا تبوأ أمة) أي لا تفرد ببيت مع زوجها جبرا عن سيدها بل تبقى ببيت سيدها ويأتيها زوجها فيه لان انفرادها مع زوجها يبطل حق سيدها من الخدمة أو غالبها وحقه فيها ثابت (بلا شرط) من الزوج (أو عرف) فإن جرى العرف بأنها تبوأ أو شرط الزوج على السيد قبل العقد أو فيه ذلك كان له أخذها وإفرادها قهرا عنه.
(وللسيد السفر) والبيع لمن يسافر (بمن لم تبوأ) ولو طال السفر ويقضى للزوج بالسفر معها إن شاء إلا لشرط أو عرف، كما أن المبوأة ليس له السفر بها إلا لشرط أو عرف.
(و) لسيد الامة إذا قرر صداقها (أن يضع) عن الزوج
تزوجها الحر بدون الشرطين أو أحدهما فسخ بطلاق لانه مختلف فيه، وبقي شرط ثالث وهو إسلامها وسكت عنه لما سيذكره في نكاح الكافرة، ولو تزوجها بشرطه ثم زال المبيح لم ينفسخ.
(و) جاز (لعبد بلا شرك) لسيدته فيه (ومكاتب) بلا شرك (وغدين) أي قبيحي المنظر (نظر شعر السيدة) المالكة لهما وبقية أطرافها التي ينظرها المحرم منها وخص الشعر لانه المتوهم وله الخلوة معها على المشهور ومفهوم بلا شرك منع ما لها فيه شرك ولو الزوج (كخصي وغد) وهو مقطوع الذكر فقط وأولى المجبوب مملوك (لزوج) وأولى لها يرى شعر زوجة سيده بخلاف خصي لغير الزوج أو خصي حر فلا يجوز.
(وروي) عن مالك (جوازه وإن لم يكن لهما) بل لاجنبي.
(و) لو تزوج حر أمة بشرطه ثم تزوج عليها حرة ولم تعلم بها (خيرت الحرة مع) الزوج (الحر) لا العبد (في نفسها) بين أن تقيم مع الامة أو تفارق (بطلقة) واحدة (بائنة) صفة كاشفة إذ هو كطلاق الحاكم، فإن أوقعت أكثر لم يلزم إلا واحدة (كتزويج أمة عليها) عكس ما قبله (أو) تزويج أمة (ثانية) على التي رضيت بها الحرة (أو علمها) أي الحرة (بواحدة فألفت أكثر) فتخير في نفسها في الصور الثلاث بطلقة (ولا تبوأ أمة) أي لا تفرد ببيت مع زوجها جبرا عن سيدها بل تبقى ببيت سيدها ويأتيها زوجها فيه لان انفرادها مع زوجها يبطل حق سيدها من الخدمة أو غالبها وحقه فيها ثابت (بلا شرط) من الزوج (أو عرف) فإن جرى العرف بأنها تبوأ أو شرط الزوج على السيد قبل العقد أو فيه ذلك كان له أخذها وإفرادها قهرا عنه.
(وللسيد السفر) والبيع لمن يسافر (بمن لم تبوأ) ولو طال السفر ويقضى للزوج بالسفر معها إن شاء إلا لشرط أو عرف، كما أن المبوأة ليس له السفر بها إلا لشرط أو عرف.
(و) لسيد الامة إذا قرر صداقها (أن يضع) عن الزوج
(من
صداقها) ولو بغير رضاها لانه حق له بشرطين أشار لاولهما بقوله: (إن لم يمنعه دينها) المحيط بالصداق بأن يكون أذن لها في تداينه وإلا فله الوضع الثاني أن لا ينقص الباقي بعد الوضع عن ربع دينار وإليه أشار بقوله: (إلا ربع دينار) لحق الله والشرط الاول عام والثاني خاص بمن لم يدخل بها وإلا فله وضع الجميع.
(و) للسيد (منعها) من الدخول والوطئ بعده (حتى يقبضه) من الزوج كما للحرة منع نفسها لذلك.
(و) له (أخذه) لنفسه أي أخذ جميعه ولو قبل الدخول قاله ابن القاسم وهو المعول عليه.
(وإن قتلها) سيدها إذ لا يتهم على أنه قتلها لذلك (أو باعها بمكان بعيد) يشق على الزوج الوصول إليه فللسيد أخذه (إلا) أن يبيعها قبل البناء (لظالم) يعجز معه عن الوصول إليها فلا يلزم الزوج الصداق ويرده السيد إن قبضه، ومتى قدر الزوج على الوصول إليها دفعه للسيد.
ولما قدم أنه يجوز للسيد أخذ مهر أمته ومنعها من الزوج حتى يقبضه وإسقاطه إلا ربع دينار وكل هذا يدل على أن له حبس صداقها وتركها بلا جهاز ذكر ما ينافيه بقوله: (وفيها) أيضا (يلزمه) أي السيد (تجهيزها به) أي بمهرها (وهل) ما في الموضعين (خلاف وعليه الاكثر أو) وفاق و (الاول) الذي يدل على أن له أخذ صداقها محمول على أمة (لم تبوأ) والثاني على من بوئت منزلا منفردا عن سيدها فيلزمه تجهيزها.
(أو) الاول محمول على أمة (جهزها) سيدها (من عنده) فجاز له أخذ صداقها والثاني لم يجهزها من عنده فلزمه تجهيزها به (تأويلان) بالتثنية واحد بالخلاف وواحد بالوفاق وله وجهان، وفي نسخة تأويلات بالجمع وهي ظاهرة (وسقط ببيعها) لغير زوجها (قبل البناء) وقبل قبضه صداقها (منع تسليمها) لزوج حتى يدفع صداقها من بائع أو مشتر فليس لواحد منهما منعها من الزوج (لسقوط تصرف البائع) ببيعه لها، وأما عدم منع تسليم المشتري فلعدم حقه في الصداق وهو ظاهر لانه للبائع، ولذا لو استثناه المشتري كان له منع تسليمها حتى يقبضه.
صداقها) ولو بغير رضاها لانه حق له بشرطين أشار لاولهما بقوله: (إن لم يمنعه دينها) المحيط بالصداق بأن يكون أذن لها في تداينه وإلا فله الوضع الثاني أن لا ينقص الباقي بعد الوضع عن ربع دينار وإليه أشار بقوله: (إلا ربع دينار) لحق الله والشرط الاول عام والثاني خاص بمن لم يدخل بها وإلا فله وضع الجميع.
(و) للسيد (منعها) من الدخول والوطئ بعده (حتى يقبضه) من الزوج كما للحرة منع نفسها لذلك.
(و) له (أخذه) لنفسه أي أخذ جميعه ولو قبل الدخول قاله ابن القاسم وهو المعول عليه.
(وإن قتلها) سيدها إذ لا يتهم على أنه قتلها لذلك (أو باعها بمكان بعيد) يشق على الزوج الوصول إليه فللسيد أخذه (إلا) أن يبيعها قبل البناء (لظالم) يعجز معه عن الوصول إليها فلا يلزم الزوج الصداق ويرده السيد إن قبضه، ومتى قدر الزوج على الوصول إليها دفعه للسيد.
ولما قدم أنه يجوز للسيد أخذ مهر أمته ومنعها من الزوج حتى يقبضه وإسقاطه إلا ربع دينار وكل هذا يدل على أن له حبس صداقها وتركها بلا جهاز ذكر ما ينافيه بقوله: (وفيها) أيضا (يلزمه) أي السيد (تجهيزها به) أي بمهرها (وهل) ما في الموضعين (خلاف وعليه الاكثر أو) وفاق و (الاول) الذي يدل على أن له أخذ صداقها محمول على أمة (لم تبوأ) والثاني على من بوئت منزلا منفردا عن سيدها فيلزمه تجهيزها.
(أو) الاول محمول على أمة (جهزها) سيدها (من عنده) فجاز له أخذ صداقها والثاني لم يجهزها من عنده فلزمه تجهيزها به (تأويلان) بالتثنية واحد بالخلاف وواحد بالوفاق وله وجهان، وفي نسخة تأويلات بالجمع وهي ظاهرة (وسقط ببيعها) لغير زوجها (قبل البناء) وقبل قبضه صداقها (منع تسليمها) لزوج حتى يدفع صداقها من بائع أو مشتر فليس لواحد منهما منعها من الزوج (لسقوط تصرف البائع) ببيعه لها، وأما عدم منع تسليم المشتري فلعدم حقه في الصداق وهو ظاهر لانه للبائع، ولذا لو استثناه المشتري كان له منع تسليمها حتى يقبضه.
(و) سقط
(الوفاء) من الامة (بالتزويج) بمعنى أنه لا يلزمها الوفاء به (إذا أعتق) السيد
أمته (عليه) أي على أن تتزوج به أو بغيره، والاولى الوفاء بما التزمت حيث جاز
الشرط، وإلا فلا يجوز الوفاء كما لو أعتقها على أن عتقها صداقها إذ العتق ليس
بمتمول.
ولما قدم بيعها لغير الزوج ذكر بيعها له بقوله: (و) سقط ببيعها لزوجها قبل البناء (صداقها) عن الزوج أي نصفه لانه اللازم قبل البناء، وإن قبضه السيد رده ويرجع به الزوج عليه من الثمن لان الفسخ من قبله.
(وهل) سقوطه عنه (ولو بيع سلطان) على سيدها لزوجها قبل البناء (لفلس) حصل للسيد بناء على أن ما فيها مخالف للعتبية (أو لا) يسقط عن الزوج لان بيع السلطان له لم يتعمده السيد أي لم يجئ من قبله (ولكن) لا بمعنى عدم السقوط حقيقة حتى يكون مخالفا لما فيها، بل بمعنى أن الزوج إذا كان أقبضه لسيدها (لا يرجع به) أي بالصداق أي بنصفه عليه (من الثمن) حيث دفعه له بل يتبع به ذمته لانه كدين طرأ بعد الفلس، فقوله أو لا ولكن إلخ إشارة لتأويل الوفاق أي من أن معنى عدم السقوط الذي في العتبية أنه لا يرجع به من الثمن، فلا ينافي أنه يتبعه في الذمة، ففي الحقيقة هو ساقط وفاقا لما في المدونة، وقرر المصنف بوجه آخر (تأويلان)
ولما قدم بيعها لغير الزوج ذكر بيعها له بقوله: (و) سقط ببيعها لزوجها قبل البناء (صداقها) عن الزوج أي نصفه لانه اللازم قبل البناء، وإن قبضه السيد رده ويرجع به الزوج عليه من الثمن لان الفسخ من قبله.
(وهل) سقوطه عنه (ولو بيع سلطان) على سيدها لزوجها قبل البناء (لفلس) حصل للسيد بناء على أن ما فيها مخالف للعتبية (أو لا) يسقط عن الزوج لان بيع السلطان له لم يتعمده السيد أي لم يجئ من قبله (ولكن) لا بمعنى عدم السقوط حقيقة حتى يكون مخالفا لما فيها، بل بمعنى أن الزوج إذا كان أقبضه لسيدها (لا يرجع به) أي بالصداق أي بنصفه عليه (من الثمن) حيث دفعه له بل يتبع به ذمته لانه كدين طرأ بعد الفلس، فقوله أو لا ولكن إلخ إشارة لتأويل الوفاق أي من أن معنى عدم السقوط الذي في العتبية أنه لا يرجع به من الثمن، فلا ينافي أنه يتبعه في الذمة، ففي الحقيقة هو ساقط وفاقا لما في المدونة، وقرر المصنف بوجه آخر (تأويلان)
ولو قال
المصنف وصداقها ولو ببيع حاكم لفلس وفي العتبية لا، وهل خلاف أو لا ؟ بل يرجع به
من الثمن تأويلان كان أحسن.
(و) إذا بيعت (بعده) أي البناء فالصداق (كمالها) فللسيد انتزاعه، ولا يسقط عن الزوج ببيعها له أو لغيره من سيد أو سلطان ويتبعها إن عتقت إلى غير ذلك من أحكام مالها (وبطل) النكاح (في الامة) التي يمتنع
تزوجها لفقد شرط مما مر (إن جمعها) في العقد (مع حرة) وقوله (فقط) راجع لقوله في الامة أي بطل في الامة فقط ويصح في الحرة، ولا يخالف قولهم الصفقة إذا جمعت حلالا وحراما بطلت كلها لانه في الحرام بكل حال، والامة يجوز نكاحها في بعض الاحوال لانه يقبل المعاوضة في الجملة، بخلاف الحرام المطلق فإنه لا يقبلها بحال (بخلاف) جمع (الخمس) بعقد واحد فإنه يبطل في الجميع حيث لم تكن إحدى الخمس أمة يمتنع نكاحها لفقد شرطها وإلا فسخ نكاحها فقط، وهذا يدخل تحت قوله قبله مع حرة إذ هي جنس يشمل الواحدة والمتعددة.
(و) بخلاف جمع (المرأة ومحرمها) كأختها وعمتها بعقد واحد فيفسخ جميعه ولو طال ولا إرث كما في جمع الخمس أيضا (ولزوجها) أي الامة (العزل) أي عدم الانزال في فرجها (إذا أذنت وسيدها) معا إذا كانت ممن تحمل ويتوقع حملها وإلا فالعبرة بإذنها دون السيد كصغيرة وآيس وحامل (كالحرة) لزوجها العزل (إذا أذنت) مجانا أو بعوض صغيرة أو كبيرة ولا يعتبر إذن وليها وأشعر كلامه بجواز عزل مالك الامة عنها بغير إذنها وهو كذلك، ولا يجوز إخراج المني المتكون في الرحم
(و) إذا بيعت (بعده) أي البناء فالصداق (كمالها) فللسيد انتزاعه، ولا يسقط عن الزوج ببيعها له أو لغيره من سيد أو سلطان ويتبعها إن عتقت إلى غير ذلك من أحكام مالها (وبطل) النكاح (في الامة) التي يمتنع
تزوجها لفقد شرط مما مر (إن جمعها) في العقد (مع حرة) وقوله (فقط) راجع لقوله في الامة أي بطل في الامة فقط ويصح في الحرة، ولا يخالف قولهم الصفقة إذا جمعت حلالا وحراما بطلت كلها لانه في الحرام بكل حال، والامة يجوز نكاحها في بعض الاحوال لانه يقبل المعاوضة في الجملة، بخلاف الحرام المطلق فإنه لا يقبلها بحال (بخلاف) جمع (الخمس) بعقد واحد فإنه يبطل في الجميع حيث لم تكن إحدى الخمس أمة يمتنع نكاحها لفقد شرطها وإلا فسخ نكاحها فقط، وهذا يدخل تحت قوله قبله مع حرة إذ هي جنس يشمل الواحدة والمتعددة.
(و) بخلاف جمع (المرأة ومحرمها) كأختها وعمتها بعقد واحد فيفسخ جميعه ولو طال ولا إرث كما في جمع الخمس أيضا (ولزوجها) أي الامة (العزل) أي عدم الانزال في فرجها (إذا أذنت وسيدها) معا إذا كانت ممن تحمل ويتوقع حملها وإلا فالعبرة بإذنها دون السيد كصغيرة وآيس وحامل (كالحرة) لزوجها العزل (إذا أذنت) مجانا أو بعوض صغيرة أو كبيرة ولا يعتبر إذن وليها وأشعر كلامه بجواز عزل مالك الامة عنها بغير إذنها وهو كذلك، ولا يجوز إخراج المني المتكون في الرحم
ولو قبل
الاربعين يوما، وإذا نفخت فيه الروح حرم إجماعا.
(و) حرم (الكافرة) أي وطؤها بملك أو نكاح (إلا الحرة الكتابية) فيجوز نكاحها للمسلم (بكره) عند الامام مالك، وأجازه ابن القاسم بلا كراهة وهو ظاهر الآية.
(وتأكد) الكره (بدار الحرب) لتركه ولده بها وخشية تربيتها له على دينها ولا تبالي باطلاع أبيه على ذلك.
(ولو) كانت الحرة الكتابية (يهودية تنصرت وبالعكس) فيجوز بكره بخلاف لو انتقلت للمجوسية أو الدهرية فلا يجوز.
(و) إلا (أمتهم) أي الامة الكتابية فيجوز وطؤها لمالكها المسلم (بالملك) بخلاف نكاحها فلا يجوز لمسلم ولو عبدا خشي العنت أم لا، ولو
كانت مملوكة لمسلم (وقرر) الزوج (عليها) أي على الحرة الكتابية (إن أسلم) ترغيبا له في الاسلام، وهل مع كراهة أو بدونها ؟ تردد (وأنكحتهم) أي أهل الكتاب من اليهود والنصارى (فاسدة) ولو استوفت شروط الصحة في الصورة (و) قرر الزوج إن أسلم (على الامة) الكتابية (و) على (المجوسية) مطلقا (إن عتقت) راجع للامة الكتابية (وأسلمت) راجع لهما
(و) حرم (الكافرة) أي وطؤها بملك أو نكاح (إلا الحرة الكتابية) فيجوز نكاحها للمسلم (بكره) عند الامام مالك، وأجازه ابن القاسم بلا كراهة وهو ظاهر الآية.
(وتأكد) الكره (بدار الحرب) لتركه ولده بها وخشية تربيتها له على دينها ولا تبالي باطلاع أبيه على ذلك.
(ولو) كانت الحرة الكتابية (يهودية تنصرت وبالعكس) فيجوز بكره بخلاف لو انتقلت للمجوسية أو الدهرية فلا يجوز.
(و) إلا (أمتهم) أي الامة الكتابية فيجوز وطؤها لمالكها المسلم (بالملك) بخلاف نكاحها فلا يجوز لمسلم ولو عبدا خشي العنت أم لا، ولو
كانت مملوكة لمسلم (وقرر) الزوج (عليها) أي على الحرة الكتابية (إن أسلم) ترغيبا له في الاسلام، وهل مع كراهة أو بدونها ؟ تردد (وأنكحتهم) أي أهل الكتاب من اليهود والنصارى (فاسدة) ولو استوفت شروط الصحة في الصورة (و) قرر الزوج إن أسلم (على الامة) الكتابية (و) على (المجوسية) مطلقا (إن عتقت) راجع للامة الكتابية (وأسلمت) راجع لهما
وتصير أمة
مسلمة تحت مسلم، ولا يشترط وجود شروط الامة المسلمة بناء على أن الدوام ليس
كالابتداء.
(ولم يبعد) إسلامها من إسلامه (كالشهر) مثال للنفي فهو مثال للقرب على المعتمد، فالمعنى وقرب كالشهر وأما عتقها فلا بد أن يكون ناجزا ولا يجري فيه التأويلان.
(وهل) إقراره عليها حيث أسلمت وقرب كالشهر (إن غفل) عن إيقافها هذه المدة حتى أسلمت بنفسها أما لو وقفت وقت إسلام فأبت الاسلام يقر عليها ولو أسلمت بعد ذلك بالقرب (و) يقر عليها إن قرب إسلامها كالشهر (مطلقا) غفل عنها أو لا (تأويلان ولا نفقة) على الزوج فيما بين إسلاميهما لان المانع من جهتها بتأخيرها الاسلام فلم يتمكن من الاستمتاع بها إلا إذا كانت حاملا (أو أسلمت) هي أولا (ثم أسلم في عدتها) أي زمن استبرائها منه وهو كافر فإنه يقر عليها (ولو) كان (طلقها) حال كفره
(ولم يبعد) إسلامها من إسلامه (كالشهر) مثال للنفي فهو مثال للقرب على المعتمد، فالمعنى وقرب كالشهر وأما عتقها فلا بد أن يكون ناجزا ولا يجري فيه التأويلان.
(وهل) إقراره عليها حيث أسلمت وقرب كالشهر (إن غفل) عن إيقافها هذه المدة حتى أسلمت بنفسها أما لو وقفت وقت إسلام فأبت الاسلام يقر عليها ولو أسلمت بعد ذلك بالقرب (و) يقر عليها إن قرب إسلامها كالشهر (مطلقا) غفل عنها أو لا (تأويلان ولا نفقة) على الزوج فيما بين إسلاميهما لان المانع من جهتها بتأخيرها الاسلام فلم يتمكن من الاستمتاع بها إلا إذا كانت حاملا (أو أسلمت) هي أولا (ثم أسلم في عدتها) أي زمن استبرائها منه وهو كافر فإنه يقر عليها (ولو) كان (طلقها) حال كفره
بعد إسلامها
والبناء بها إذ لا عبرة بطلاق الكفر، فإن انقضت عدتها قبل إسلامه بانت منه (ولا
نفقة) لها عليه أيضا فيما بين إسلاميهما (على المختار والاحسن) من قولي ابن
القاسم، وقال ابن القاسم أيضا: لها النفقة، واختاره أصبغ لانه أحق بها ما دامت في
العدة والراجح الاول، ومحل الخلاف ما لم
تكن حاملا وإلا فلها النفقة اتفاقا.
(و) إن أسلمت قبله (قبل البناء بانت مكانها) لعدم العدة ولا تحلل له إلا بعقد جديد ولو أسلم عقب إسلامها ولا مهر لها وإن قبضته ردته لانه فسخ لا طلاق، وقد قال فيما مر وسقط بالفسخ قبله (أو أسلما) معا قبل البناء أو بعده فإنه يقر عليها وهو صادق بالمعية الحقيقية أو الحكمية بأن جاءا إلينا مسلمين أي لم نطلع عليهما إلا وهما مسلمان ولو ترتب إسلامهما، وإنما لم يراع فيهما إذا ترتب إسلامهما ما تقدم، لانا إذا لم نطلع عليهما إلا وهما مسلمان فكان إسلامهما لم يثبت إلا حال الاطلاع، فلا عبرة بالترتيب في هذه الحالة (إلا المحرم) بنسب أو رضاع فلا يقر عليها بحال، وأما تحريم المصاهرة فلا يحصل إلا بالوطئ كما يدل عليه قوله فيما يأتي: وأما وابنتها، (و) إلا إن تزوجها في عدة أو إلى أجل وأسلما أو أحدهما (قبل انقضاء العدة و) قبل انقضاء (الاجل وتماديا له) أي للاجل بأن قالا أو أحدهما نتمادى إليه لانه نكاح متعة فإن قالا معا نتمادى عليه أبدا أقرا، ومفهوم قوله قبل أنهما
تكن حاملا وإلا فلها النفقة اتفاقا.
(و) إن أسلمت قبله (قبل البناء بانت مكانها) لعدم العدة ولا تحلل له إلا بعقد جديد ولو أسلم عقب إسلامها ولا مهر لها وإن قبضته ردته لانه فسخ لا طلاق، وقد قال فيما مر وسقط بالفسخ قبله (أو أسلما) معا قبل البناء أو بعده فإنه يقر عليها وهو صادق بالمعية الحقيقية أو الحكمية بأن جاءا إلينا مسلمين أي لم نطلع عليهما إلا وهما مسلمان ولو ترتب إسلامهما، وإنما لم يراع فيهما إذا ترتب إسلامهما ما تقدم، لانا إذا لم نطلع عليهما إلا وهما مسلمان فكان إسلامهما لم يثبت إلا حال الاطلاع، فلا عبرة بالترتيب في هذه الحالة (إلا المحرم) بنسب أو رضاع فلا يقر عليها بحال، وأما تحريم المصاهرة فلا يحصل إلا بالوطئ كما يدل عليه قوله فيما يأتي: وأما وابنتها، (و) إلا إن تزوجها في عدة أو إلى أجل وأسلما أو أحدهما (قبل انقضاء العدة و) قبل انقضاء (الاجل وتماديا له) أي للاجل بأن قالا أو أحدهما نتمادى إليه لانه نكاح متعة فإن قالا معا نتمادى عليه أبدا أقرا، ومفهوم قوله قبل أنهما
إن أسلما بعد
انقضائها أقرا، وبالغ على بقاء نكاحهما في قوله: وقرر عليها إن أسلم، وقوله: أو
أسلمت ثم أسلم في عدتها، وقوله أو أسلما بقوله (ولو) كان (طلقها ثلاثا) حال كفره
وأعاده وإن علم من قوله قبل ولو طلقها لاجل قوله ثلاثا، ولقوله (وعقد) عليها عقدا
جديدا (إن أبانها) أي أخرجها من حوزه وفارقها وإن لم يحصل منه طلاق حيث زعم أن
إخراجها فراق (بلا محلل) إذ ما وقع منه من الطلاق الثلاث حال الكفر لا يعتبر كما
مر لان صحة الطلاق شرطها الاسلام، وإنما احتاج لعقد لاجل إخراجها من حوزه واعتقاده
أن ذلك فراق عندهم.
(وفسخ لاسلام أحدهما بلا طلاق) فيما لا يقر عليها مما سبق (لا ردته) أي أحد الزوجين فليس فسخا مجردا بل هو طلاق، وإذا كانت
طلقة (فبائنة) لا رجعية فلا بد من عقد جديد، فإن وقع قبل البناء فلها نصف الصداق، ومحل كلام المصنف ما لم تقصد المرأة بردتها فسخ النكاح وإلا لم ينفسخ.
(ولو) ارتد الزوج (لدين زوجته) الكتابية فيفسخ بطلقة بائنة ويحال بينهما، وقال أصبغ: لا يحال بينهما إذ سبب الحيلولة بين المسلمة وبين المرتد استيلاء الكافر على المسلمة ولا استيلاء هنا، وعليه فلا تحرم إذا تاب ورجع للاسلام.
(وفي لزوم) الطلاق (الثلاث لذمي طلقها) أي طلق امرأته الكافرة ثلاثا (وترافعا إلينا) وعليه إن أسلم فلا بد من محلل بشروطه الشرعية حتى تحل له.
(أو) محل لزوم الثلاث (إن كان صحيحا في الاسلام) بأن توفرت فيه شروطه فإن كان غير صحيح فيه لم نلزمه شيئا أي نحكم بأنه لا يلزمه شئ (أو) نلزمه (بالفراق مجملا) من غير تعرض لطلاق ولا عدمه فتحل له بلا محلل إن أسلم (أو لا) نلزمه شيئا ولا نتعرض لهم (تأويلات
(وفسخ لاسلام أحدهما بلا طلاق) فيما لا يقر عليها مما سبق (لا ردته) أي أحد الزوجين فليس فسخا مجردا بل هو طلاق، وإذا كانت
طلقة (فبائنة) لا رجعية فلا بد من عقد جديد، فإن وقع قبل البناء فلها نصف الصداق، ومحل كلام المصنف ما لم تقصد المرأة بردتها فسخ النكاح وإلا لم ينفسخ.
(ولو) ارتد الزوج (لدين زوجته) الكتابية فيفسخ بطلقة بائنة ويحال بينهما، وقال أصبغ: لا يحال بينهما إذ سبب الحيلولة بين المسلمة وبين المرتد استيلاء الكافر على المسلمة ولا استيلاء هنا، وعليه فلا تحرم إذا تاب ورجع للاسلام.
(وفي لزوم) الطلاق (الثلاث لذمي طلقها) أي طلق امرأته الكافرة ثلاثا (وترافعا إلينا) وعليه إن أسلم فلا بد من محلل بشروطه الشرعية حتى تحل له.
(أو) محل لزوم الثلاث (إن كان صحيحا في الاسلام) بأن توفرت فيه شروطه فإن كان غير صحيح فيه لم نلزمه شيئا أي نحكم بأنه لا يلزمه شئ (أو) نلزمه (بالفراق مجملا) من غير تعرض لطلاق ولا عدمه فتحل له بلا محلل إن أسلم (أو لا) نلزمه شيئا ولا نتعرض لهم (تأويلات
ومضى صداقهم
الفاسد) كخمر وخنزير (أو الاسقاط) له (إن قبض) الفاسد (ودخل) في الفاسد وفي
الاسقاط قبل إسلامهما فيمضي ويقران إذا أسلما لان الزوجة مكنت من نفسها وقبضت
صداقها في الاول في وقت يجوز لها قبضه في زعمها، ومكنت من نفسها في الثاني في وقت
يجوز لها في زعمها (وإلا) بأن لم يقبض ولم يدخل أو لم يقبض ودخل أو لم يدخل وقبض
أو لم يدخل في الثانية أي مسألة الاسقاط فقد دخل تحت وإلا أربع صور ثلاثة في
الفاسد.
(فكالتفويض) في الاربع صور فيخير الزوج بين أن يدفع لها صداق المثل ويلزمها النكاح، وبين أن لا يدفعه فتقع الفرقة بينهما بطلقة بائنة ولا شئ عليه إن لم ترض بما فرض، وهذا فيما عدا الصورة الثانية وهي ما إذا دخل ولم تقبض فيلزمه مهر المثل لدخوله.
والحاصل أنه يلزمه مهر المثل في صورة واحدة، ويخير في الثلاث بين أن يفرض مهر المثل فيلزمها وبين
أن لا يفرضه فتخير الزوجة في الفراق والرضا بما فرض فيلزم النكاح.
(وهل) محل مضي صداقهم الفاسد (إن استحلوه) أي استحلوا النكاح به في دينهم فإن لم يستحلوه لم يمض أو يمضي مطلقا فهذا راجع لقوله: ومضى صداقهم الفاسد ولا يرجع لقوله: أو الاسقاط ورجعه بعضهم للصورتين معا (تأويلان واختار المسلم) أي الذي أسلم على أكثر من أربع (أربعا) منهن
(فكالتفويض) في الاربع صور فيخير الزوج بين أن يدفع لها صداق المثل ويلزمها النكاح، وبين أن لا يدفعه فتقع الفرقة بينهما بطلقة بائنة ولا شئ عليه إن لم ترض بما فرض، وهذا فيما عدا الصورة الثانية وهي ما إذا دخل ولم تقبض فيلزمه مهر المثل لدخوله.
والحاصل أنه يلزمه مهر المثل في صورة واحدة، ويخير في الثلاث بين أن يفرض مهر المثل فيلزمها وبين
أن لا يفرضه فتخير الزوجة في الفراق والرضا بما فرض فيلزم النكاح.
(وهل) محل مضي صداقهم الفاسد (إن استحلوه) أي استحلوا النكاح به في دينهم فإن لم يستحلوه لم يمض أو يمضي مطلقا فهذا راجع لقوله: ومضى صداقهم الفاسد ولا يرجع لقوله: أو الاسقاط ورجعه بعضهم للصورتين معا (تأويلان واختار المسلم) أي الذي أسلم على أكثر من أربع (أربعا) منهن
إن أسلمن معه
أو كن كتابيات تزوجهن في عقد أو عقود بنى بهن أو ببعضهن أو لا كانت الاربع هي
الاواخر أو لا، وإليه أشار بقوله: (وإن) كن (أواخر) وإن شاء اختار أقل من أربع أو
لم يختر شيئا منهن.
(و) اختار (إحدى أختين) ونحوهما من كل محرمتي الجمع إذا أسلم عليهما (مطلقا) من نسب أو رضاع كانا في عقد أو عقدين دخل بهما أو بإحداهما أو لا.
(و) اختار (أما وابنتها لم يمسهما) الواو بمعنى أو أي يختار من شاء منهما جمعهما في عقد أو عقدين لان العقد الفاسد لا أثر له وإلا لحرمت الام مطلقا، وفي بعض النسخ وأم بالجر عطفا على أختين فالواو على بابها (وإن مسهما) أي تلذذ بهما (حرمتا) أبدا لانه وطئ شبهة وهو ينشر الحرمة (و) إن مس (إحداهما تعينت) أي للبقاء إن شاء أي إن أراد إبقاء واحدة تعينت الممسوسة للبقاء وحرمت الاخرى أبدا (ولا يتزوج ابنه) أي ابن من أسلم على أم وابنتها (أو أبوه من فارقها) يتبادر من ذكر ذلك عقب مسألة الام وبنتها أن ذلك خاص بهما، وعليه فالنهي للكراهة لا للتحريم إن كان الفراق قبل البناء لانه لم يكن إلا العقد، وعقد الكفر لا ينشر الحرمة وإن كان بعده فللتحريم، ويحتمل أن كلامه في محرمتي الجمع مطلقا أو فيمن أسلم على أكثر من أربع، وعليه فالنهي للتحريم إن كانت التي فارقها مسها لان مسها بمنزلة العقد الصحيح فتحرم على أصله وفرعه.
(واختار بطلاق) أي يعد مختارا
بسبب طلاق إذ لا يكون الطلاق إلا في زوجة، فإن طلق واحدة معينة كان له من البواقي ثلاث، وإن طلق أربعا لم يكن له شئ كأن طلق واحدة مبهمة (أو ظهار) لانه يدل على الزوجية (أو إيلاء) لانه لا يكون إلا في الزوجة (أو وطئ) فمتى وطئ بعد إسلامه واحدة أو تلذذ بها ممن أسلمن أو كن كتابيات عد مختارا لها فإن وطئ أكثر من أربع فالعبرة بالاول.
(و) اختار (الغير)
(و) اختار (إحدى أختين) ونحوهما من كل محرمتي الجمع إذا أسلم عليهما (مطلقا) من نسب أو رضاع كانا في عقد أو عقدين دخل بهما أو بإحداهما أو لا.
(و) اختار (أما وابنتها لم يمسهما) الواو بمعنى أو أي يختار من شاء منهما جمعهما في عقد أو عقدين لان العقد الفاسد لا أثر له وإلا لحرمت الام مطلقا، وفي بعض النسخ وأم بالجر عطفا على أختين فالواو على بابها (وإن مسهما) أي تلذذ بهما (حرمتا) أبدا لانه وطئ شبهة وهو ينشر الحرمة (و) إن مس (إحداهما تعينت) أي للبقاء إن شاء أي إن أراد إبقاء واحدة تعينت الممسوسة للبقاء وحرمت الاخرى أبدا (ولا يتزوج ابنه) أي ابن من أسلم على أم وابنتها (أو أبوه من فارقها) يتبادر من ذكر ذلك عقب مسألة الام وبنتها أن ذلك خاص بهما، وعليه فالنهي للكراهة لا للتحريم إن كان الفراق قبل البناء لانه لم يكن إلا العقد، وعقد الكفر لا ينشر الحرمة وإن كان بعده فللتحريم، ويحتمل أن كلامه في محرمتي الجمع مطلقا أو فيمن أسلم على أكثر من أربع، وعليه فالنهي للتحريم إن كانت التي فارقها مسها لان مسها بمنزلة العقد الصحيح فتحرم على أصله وفرعه.
(واختار بطلاق) أي يعد مختارا
بسبب طلاق إذ لا يكون الطلاق إلا في زوجة، فإن طلق واحدة معينة كان له من البواقي ثلاث، وإن طلق أربعا لم يكن له شئ كأن طلق واحدة مبهمة (أو ظهار) لانه يدل على الزوجية (أو إيلاء) لانه لا يكون إلا في الزوجة (أو وطئ) فمتى وطئ بعد إسلامه واحدة أو تلذذ بها ممن أسلمن أو كن كتابيات عد مختارا لها فإن وطئ أكثر من أربع فالعبرة بالاول.
(و) اختار (الغير)
أي غير
المفسوخ نكاحها (إن فسخ) الزوج (نكاحها) أي يختار غير من فسخ نكاحها أي إذا قال:
من أسلم فسخت نكاح فلانة ففسخه يعد فراقا ويختار أربعا غيرها، والفرق بين الطلاق
والفسخ أن الفسخ يكون في المجمع على فساده، بخلاف الطلاق فإنما يكون في الزوجة من
الصحيح والمختلف فيه، ولو قال: وغير من فسخ نكاحها لكان أخصر وأظهر.
(أو) اختار الغير إن (ظهر أنهن) أي المختارات (أخوات) ونحوهن من محرمتي الجمع فيختار غيرهن، وكذا له اختيار واحدة منهن خلافا لظاهر المصنف، فلو قال: وواحدة ممن ظهر أنهن كأخوات لكان أحسن (ما لم يتزوجن) أي الغير أي غير المختارات وجمع باعتبار المعنى أي ويتلذذ الثاني بهن غير عالم بأن من فارقها له اختيارها لظهور أن من اختارهن أخوات قياسا على ذات الوليين، فإن لم يتلذذ أصلا أو تلذذ عالما بما ذكر فلا يفوت اختياره لها، فلو قال المصنف: وواحدة ممن ظهر أنهن كأخوات وباقي الاربع من سواهن ما لم يتلذذ بهن زوج غير عالم لافاد المراد بلا كلفة (ولا شئ) من الصداق (لغيرهن) أي لغير المختارات (إن لم يدخل به) أي بالغير فإن دخل فلها صداقها، فإن لم يختر شيئا أصلا من كالعشرة بأن فارقهن قبل البناء بعد إسلامه لزمه لاربع منهن غير معينات صداقان إذ في عصمته شرعا أربع وإذا قسم اثنان على عشرة ناب كل واحدة منهن خمس صداقها (كاختياره) أي المسلم مطلقا أعم من أن يكون أصليا أو
كافرا ثم أسلم (واحدة) كائنة (من أربع رضعيات تزوجهن
(أو) اختار الغير إن (ظهر أنهن) أي المختارات (أخوات) ونحوهن من محرمتي الجمع فيختار غيرهن، وكذا له اختيار واحدة منهن خلافا لظاهر المصنف، فلو قال: وواحدة ممن ظهر أنهن كأخوات لكان أحسن (ما لم يتزوجن) أي الغير أي غير المختارات وجمع باعتبار المعنى أي ويتلذذ الثاني بهن غير عالم بأن من فارقها له اختيارها لظهور أن من اختارهن أخوات قياسا على ذات الوليين، فإن لم يتلذذ أصلا أو تلذذ عالما بما ذكر فلا يفوت اختياره لها، فلو قال المصنف: وواحدة ممن ظهر أنهن كأخوات وباقي الاربع من سواهن ما لم يتلذذ بهن زوج غير عالم لافاد المراد بلا كلفة (ولا شئ) من الصداق (لغيرهن) أي لغير المختارات (إن لم يدخل به) أي بالغير فإن دخل فلها صداقها، فإن لم يختر شيئا أصلا من كالعشرة بأن فارقهن قبل البناء بعد إسلامه لزمه لاربع منهن غير معينات صداقان إذ في عصمته شرعا أربع وإذا قسم اثنان على عشرة ناب كل واحدة منهن خمس صداقها (كاختياره) أي المسلم مطلقا أعم من أن يكون أصليا أو
كافرا ثم أسلم (واحدة) كائنة (من أربع رضعيات تزوجهن
و) بعد عقده
عليهن (أرضعتهن امرأة) تحل له بناتها فصرن إخوة من الرضاع، فإن اختار واحدة فلا شئ
لغيرها من الصداق، فإن لم يختر شيئا وطلقهن قبل البناء لزمه نصف صداق لغير معينة
فلكل ثمن مهرها إذ هو الخارج بقسمة نصف صداق على أربعة، فإن أرضعتهن أمه أو أخته
لم يختر منهن شيئا (وعليه) أي على من أسلم على أكثر من أربع نسوة (أربع صدقات)
تقسم بينهن بنسبة ما لهن (إن مات ولم يختر) شيئا منهن، فإذا كن عشرة فلكل واحدة
خمسا صداقها بنسبة قسم أربع صدقات على عشرة، وإذا كانت ستا كان لكل واحدة ثلثا
صداقها وهذا إذا لم يكن دخل بهن وإلا فللمدخول بها صداق كامل ولغيرها خمسا صداقها
أو ثلثاه على ما تقدم (ولا إرث) لمن أسلمت منهن (إن) مات مسلما قبل أن يختار و
(تخلف أربع كتابيات) حرائر (عن الاسلام) لاحتمال أنه كان يختارهن فوقع الشك في سبب
الارث ولا إرث مع الشك، فلو تخلف عن الاسلام دونهن فالارث للمسلمات لان الغالب
فيمن اعتاد الاربع فأكثر أن لا يقتصر على أقل (أو) مات عن زوجتين مسلمة وكتابية
وقد طلق
إحداهما و (التبست المطلقة) بائنة أو رجعيا وانقضت العدة (من مسلمة وكتابية) فلا
إرث للمسلمة لثبوت الشك في زوجيتها (لا إن طلق) رجل (إحدى زوجتيه) المسلمتين طلاقا
غير بائن (وجهلت) المطلقة منهما (ودخل بإحداهما) وعلمت (ولم تنقض العدة فللمدخول
بها الصداق) كاملا للدخول (وثلاثة أرباع الميراث) لانها تنازع غير المدخول بها في
الميراث وتقول: أنا لم أطلق بائنا فهو لي بتمامه غير المدخول
بها تدعي أنها في العصمة وأن لها نصف الميراث وللاخرى نصفه فيقسم النصف بينهما نصفين لان المنازعة إنما وقعت فيه فلذا قال: (ولغيرها) أي لغير المدخول بها (ربعه) أي ربع الميراث (و) لها (ثلاثة أرباع الصداق) أي صداقها لانها إن كانت هي المطلقة فليس لها إلا نصفه ونصفه الآخر للورثة، وإن كانت المطلقة هي المدخول بها فلهذه جميع صداقها لتكمله بالموت، فالنزاع بينهما وبين الورثة في النصف الثاني فيقسم بينهما نصفين فلها منه الربع مع النصف الذي لا منازع لها فيه فيصير لها ثلاثة أرباع الصداق، وللورثة ربعه بعد يمين كل على ما ادعى ونفى دعوى صاحبه، ومفهوم قوله: لم تنقض العدة أنها لو انقضت قبل موته فالصداق على ما ذكر المصنف والميراث بينهما نصفين، وكذا لو كان بائنا وإن لم يدخل بواحدة فلكل واحدة ثلاثة أرباع الصداق والميراث بينهما سواء، وإن دخل بهما فلكل صداقها والميراث بينهما سواء إلا أنه إذا كان الطلاق رجعيا لم يكن من صور الالتباس.
ولما كانت موانع النكاح خمسة: رق وكفر وإحرام وتقدمت وكون الشخص خنثى مشكلا ولم يذكره المصنف لندوره والمرض
بها تدعي أنها في العصمة وأن لها نصف الميراث وللاخرى نصفه فيقسم النصف بينهما نصفين لان المنازعة إنما وقعت فيه فلذا قال: (ولغيرها) أي لغير المدخول بها (ربعه) أي ربع الميراث (و) لها (ثلاثة أرباع الصداق) أي صداقها لانها إن كانت هي المطلقة فليس لها إلا نصفه ونصفه الآخر للورثة، وإن كانت المطلقة هي المدخول بها فلهذه جميع صداقها لتكمله بالموت، فالنزاع بينهما وبين الورثة في النصف الثاني فيقسم بينهما نصفين فلها منه الربع مع النصف الذي لا منازع لها فيه فيصير لها ثلاثة أرباع الصداق، وللورثة ربعه بعد يمين كل على ما ادعى ونفى دعوى صاحبه، ومفهوم قوله: لم تنقض العدة أنها لو انقضت قبل موته فالصداق على ما ذكر المصنف والميراث بينهما نصفين، وكذا لو كان بائنا وإن لم يدخل بواحدة فلكل واحدة ثلاثة أرباع الصداق والميراث بينهما سواء، وإن دخل بهما فلكل صداقها والميراث بينهما سواء إلا أنه إذا كان الطلاق رجعيا لم يكن من صور الالتباس.
ولما كانت موانع النكاح خمسة: رق وكفر وإحرام وتقدمت وكون الشخص خنثى مشكلا ولم يذكره المصنف لندوره والمرض
وما ألحق به
ذكره بقوله: (وهل يمنع) النكاح (مرض أحدهما) أي الزوجين (المخوف) مطلقا (وإن أذن
الوارث) الرشيد أو احتاج المريض له لاحتمال موته قبل مورثه وكون الوارث غيره (أو)
المنع (إن لم يحتج) المريض للنكاح فإن احتاج لم يمنع وإن لم يأذن له الوارث (خلاف)
أشهره الاول، ويلحق بالمريض في ذلك كل محجور من حاضر صف القتال ومحبوس لقتل أو قطع
وحامل ستة فلا يعقد عليها من خالعها وهي حامل منه إلا إذا كان خالعها صحيحا ثم مرض
فيجوز له نكاحها بعقد جديد حيث لم تتم ستة أشهر، فإن دخلت في السابع امتنع.
(وللمريضة) أي المتزوجة في المرض (بالدخول المسمى) زاد على صداق
المثل أم لا، ومثل الدخول موته فيقضى لها به من رأس المال أو موتها قبله وقبل الفسخ لانه من المختلف فيه وفسد لعقده ولم يؤثر خللا في الصداق.
(وعلى المريض) أي المتزوج في مرضه المخوف إذا مات قبل فسخه (من ثلثه) أي ثلث ماله (الاقل منه) أي من المسمى (ومن صداق المثل) فإن كان الثلث أقل منهما أخذته فقط فتحصل أن عليه الاقل من الثلاثة أشياء الثلث والمسمى وصداق المثل (وعجل بالفسخ) متى عثر عليه ولو بعد البناء أو حائضا (إلا أن يصح المريض منهما) فلا يفسخ لزوال المانع (ومنع نكاحه) أي المريض (النصرانية) الاولى الكتابية (والامة) المسلمة (على الاصح) المعتمد لجواز إسلام النصرانية وعتق الامة فيصيران من أهل الميراث ويفسخ قبل البناء وبعده إلا أن يصح (والمختار خلافه) لان كلا من الاسلام والعتق نادر فلا يلتفت إليه، وعليه فلها المسمى إن كان وإلا فصداق المثل.
(وللمريضة) أي المتزوجة في المرض (بالدخول المسمى) زاد على صداق
المثل أم لا، ومثل الدخول موته فيقضى لها به من رأس المال أو موتها قبله وقبل الفسخ لانه من المختلف فيه وفسد لعقده ولم يؤثر خللا في الصداق.
(وعلى المريض) أي المتزوج في مرضه المخوف إذا مات قبل فسخه (من ثلثه) أي ثلث ماله (الاقل منه) أي من المسمى (ومن صداق المثل) فإن كان الثلث أقل منهما أخذته فقط فتحصل أن عليه الاقل من الثلاثة أشياء الثلث والمسمى وصداق المثل (وعجل بالفسخ) متى عثر عليه ولو بعد البناء أو حائضا (إلا أن يصح المريض منهما) فلا يفسخ لزوال المانع (ومنع نكاحه) أي المريض (النصرانية) الاولى الكتابية (والامة) المسلمة (على الاصح) المعتمد لجواز إسلام النصرانية وعتق الامة فيصيران من أهل الميراث ويفسخ قبل البناء وبعده إلا أن يصح (والمختار خلافه) لان كلا من الاسلام والعتق نادر فلا يلتفت إليه، وعليه فلها المسمى إن كان وإلا فصداق المثل.
(درس) فصل في
خيار أحد الزوجين إذا وجد بصاحبه عيبا، وبيان العيوب التي توجب الخيار في الرد
(الخيار) لاحد الزوجين بسبب وجود عيب من العيوب الآتي بيانها، فقوله: الخيار
مبتدأ، وقوله: ببرص إلخ متعلق الخبر المحذوف أي ثابت ببرص.
وقوله: (إن لم يسبق العلم) إلخ شرط في الخبر أي ثابت للسليم أو لمن وجد في صاحبه عيبا، ولو كان هو معيبا أيضا فله القيام بحقه من الخيار وعيبه لا يمنعه من ذلك إن لم يسبق علمه بعيب المعيب على العقد (أو لم يرض) بعيب المعيب صريحا أو التزاما حيث اطلع عليه بعد العقد (أو) لم (يتلذذ) بالمعيب عالما به، وأو بمعنى الواو إذ لا بد من انتفاء الامور الثلاثة، إذ لو وجدت أو بعضها لانتفى الخيار إلا امرأة المعترض إذا علمت قبل العقد أو بعده باعتراضه ومكنته من التلذذ بها فلها الخيار حيث كانت ترجو برأه فيهما ولم يحصل
.
(وحلف) مريد الرد إذا ادعى عليه المعيب مسقطا لخياره من سبق علم أو رضا أو تلذذ ولا بينة (على نفيه) أي على نفي مسقط الخيار (ببرص) متعلق الخبر المحذوف كما قدمنا.
وحاصل ما أشار له المصنف أن العيوب في الرجل والمرأة ثلاثة عشر: أربعة يشتركان فيها وهي: الجنون والجذام والبرص والعذيطة.
وأربعة خاصة بالرجل: الجب والخصاء والاعتراض والعنة.
وخمسة خاصة بالمرأة وهي: الرتق والقرن والعفل والافضاء والبخر.
وأضاف ما يختص بالرجل لضميره وما يختص بالمرأة لضميرها وما هو مشترك لم يضفه، وبدأ به لعمومه فقال: ببرص ولا فرق بين أبيضه وأسوده الاردأ من الابيض لانه من مقدمات الجذام والنابت على الابيض شعر أبيض ويشبهه في لونه البهق غير أن الشعر النابت عليه أسود ولا خيار فيه، وإذا نخس البرص بإبرة خرج منه ماء ومن البهق دم وعلامة الاسود التفليس والتقشير بخلاف الابيض أي يكون قشره مدورا يشبه الفلوس وهو مع كونه أردأ أكثر سلامة وأقل عدوى وأبعد في الانتشار من الابيض، وسواء كان البرص يسيرا أو كثيرا في المرأة اتفاقا وفي الرجل على أحد القولين في اليسير (وعذيطة)
وقوله: (إن لم يسبق العلم) إلخ شرط في الخبر أي ثابت للسليم أو لمن وجد في صاحبه عيبا، ولو كان هو معيبا أيضا فله القيام بحقه من الخيار وعيبه لا يمنعه من ذلك إن لم يسبق علمه بعيب المعيب على العقد (أو لم يرض) بعيب المعيب صريحا أو التزاما حيث اطلع عليه بعد العقد (أو) لم (يتلذذ) بالمعيب عالما به، وأو بمعنى الواو إذ لا بد من انتفاء الامور الثلاثة، إذ لو وجدت أو بعضها لانتفى الخيار إلا امرأة المعترض إذا علمت قبل العقد أو بعده باعتراضه ومكنته من التلذذ بها فلها الخيار حيث كانت ترجو برأه فيهما ولم يحصل
.
(وحلف) مريد الرد إذا ادعى عليه المعيب مسقطا لخياره من سبق علم أو رضا أو تلذذ ولا بينة (على نفيه) أي على نفي مسقط الخيار (ببرص) متعلق الخبر المحذوف كما قدمنا.
وحاصل ما أشار له المصنف أن العيوب في الرجل والمرأة ثلاثة عشر: أربعة يشتركان فيها وهي: الجنون والجذام والبرص والعذيطة.
وأربعة خاصة بالرجل: الجب والخصاء والاعتراض والعنة.
وخمسة خاصة بالمرأة وهي: الرتق والقرن والعفل والافضاء والبخر.
وأضاف ما يختص بالرجل لضميره وما يختص بالمرأة لضميرها وما هو مشترك لم يضفه، وبدأ به لعمومه فقال: ببرص ولا فرق بين أبيضه وأسوده الاردأ من الابيض لانه من مقدمات الجذام والنابت على الابيض شعر أبيض ويشبهه في لونه البهق غير أن الشعر النابت عليه أسود ولا خيار فيه، وإذا نخس البرص بإبرة خرج منه ماء ومن البهق دم وعلامة الاسود التفليس والتقشير بخلاف الابيض أي يكون قشره مدورا يشبه الفلوس وهو مع كونه أردأ أكثر سلامة وأقل عدوى وأبعد في الانتشار من الابيض، وسواء كان البرص يسيرا أو كثيرا في المرأة اتفاقا وفي الرجل على أحد القولين في اليسير (وعذيطة)
بكسر العين
المهملة وسكون الذال المعجمة وفتح المثناة التحية فطاء مهملة وهي التغوط عند
الجماع إذا كان قديما أو شك فيه لا إن تحقق حدوثه فلا رد به ومثله البول ولا رد
بالريح قولا واحدا ولا بالبول في الفرش على الارجح.
(وجذام) بين أي محقق ولو قل أو حدث بعد العقد (لا جذام الاب) فلا يثبت الخيار لاحد الزوجين به والمراد الاصل فيشمل الام وأولى الجد ولو قال الوالد كان أولى.
(وبخصائه) وهو قطع الذكر دون الانثيين.
(وجبه) وهو قطع الذكر والانثيين وكذا مقطوع الانثيين فقط إذا كان لا يمني وإلا فلا رد به، ومثل قطع الذكر قطع الحشفة على الراجح (وعنته) بضم العين
المهملة وتشديد النون والمراد به هنا صغر الذكر بحيث لا يتأتى به الجماع.
(واعتراضه) عدم انتشار الذكر.
(و) للزوج ردها (بقرنها) بفتح الراء شئ يبرز في فرج المرأة يشبه قرن الشاة يكون من لحم غالبا فيمكن علاجه، وتارة يكون عظما فلا يمكن علاجه عادة.
(ورتقها) بفتح الراء والتاء الفوقية وهو انسداد مسلك الذكر بحيث لا يمكن معه الجماع إلا أنه إذا انسد بلحم أمكن علاجه وبعظم لم يمكن عادة (وبخرها) أي نتن فرجها لانه منفر وهو ظاهر، وقال الائمة الثلاثة: لا رد به كالجرب ونتن الفم (وعفلها) بفتح العين والفاء لحم يبرز في قبلها ولا يسلم غالبا من رشح يشبه إدرة الرجل وقيل إنه رغوة في الفرج تحدث عن الجماع (وإفضائها) وهو اختلاط مسلكي الذكر والبول، وأولى منه اختلاط مسلكي الذكر والغائط، وقد يكون المصنف أطلقه على ما يعمهما ومحل ثبوت الخيار بهذه العيوب إن وجدت (قبل العقد) أو حينه، أما الحادثة بالمرأة بعده فمصيبة نزلت بالرجل، وأما الحادثة به فأشار إليها بقوله: (ولها فقط) دون الزوج (الرد بالجذام البين) أي المحقق ولو يسيرا (والبرص المضر) أي الفاحش دون اليسير (الحادثين بعده) أي بعد العقد
(وجذام) بين أي محقق ولو قل أو حدث بعد العقد (لا جذام الاب) فلا يثبت الخيار لاحد الزوجين به والمراد الاصل فيشمل الام وأولى الجد ولو قال الوالد كان أولى.
(وبخصائه) وهو قطع الذكر دون الانثيين.
(وجبه) وهو قطع الذكر والانثيين وكذا مقطوع الانثيين فقط إذا كان لا يمني وإلا فلا رد به، ومثل قطع الذكر قطع الحشفة على الراجح (وعنته) بضم العين
المهملة وتشديد النون والمراد به هنا صغر الذكر بحيث لا يتأتى به الجماع.
(واعتراضه) عدم انتشار الذكر.
(و) للزوج ردها (بقرنها) بفتح الراء شئ يبرز في فرج المرأة يشبه قرن الشاة يكون من لحم غالبا فيمكن علاجه، وتارة يكون عظما فلا يمكن علاجه عادة.
(ورتقها) بفتح الراء والتاء الفوقية وهو انسداد مسلك الذكر بحيث لا يمكن معه الجماع إلا أنه إذا انسد بلحم أمكن علاجه وبعظم لم يمكن عادة (وبخرها) أي نتن فرجها لانه منفر وهو ظاهر، وقال الائمة الثلاثة: لا رد به كالجرب ونتن الفم (وعفلها) بفتح العين والفاء لحم يبرز في قبلها ولا يسلم غالبا من رشح يشبه إدرة الرجل وقيل إنه رغوة في الفرج تحدث عن الجماع (وإفضائها) وهو اختلاط مسلكي الذكر والبول، وأولى منه اختلاط مسلكي الذكر والغائط، وقد يكون المصنف أطلقه على ما يعمهما ومحل ثبوت الخيار بهذه العيوب إن وجدت (قبل العقد) أو حينه، أما الحادثة بالمرأة بعده فمصيبة نزلت بالرجل، وأما الحادثة به فأشار إليها بقوله: (ولها فقط) دون الزوج (الرد بالجذام البين) أي المحقق ولو يسيرا (والبرص المضر) أي الفاحش دون اليسير (الحادثين بعده) أي بعد العقد
بعد التأجيل
سنة إن رجي برؤه، وليس للزوج كلام ولا أخذ شئ منها في نظير طلاقها، وكذا يقال في
الجنون، وسيأتي في كلامه الاشارة لذلك، استظهر بعضهم أن العذيطة الحادثة بعده
كالجنون وما معه فلها الرد بها (لا بكاعتراض) حدث بعد الوطئ فيها ولو مرة وهي
مصيبة نزلت بها إلا أن يتسبب فيها فلها الرد به كالحادث قبل الوطئ وبعد العقد،
وأدخلت الكاف الخصاء والجب والكبر المانع من الوطئ.
(و) ثبت الخيار (بجنونهما) القديم قبل العقد سواء كان بصرع أو وسواس وهو أحد العيوب الاربعة المشتركة (وإن مرة في الشهر) لنفور
النفس وخوفها منه أي يثبت لكل منهما الخيار بالجنون القديم (قبل الدخول وبعده) حيث لم يعلم به إلا بعد الدخول، وأما إن علم به قبله ودخل فلا خيار له كما تقدم أول الفصل.
واعلم أن الجنون حكمه حكم الجذام، فإن كان قبل العقد رد به مطلقا، وإن حدث بعده وقبل البناء فإنه يوجب الخيار للمرأة دون الرجل، وكذا إن حدث بعد البناء على ظاهر المدونة في الجذام ويقاس عليه الجنون، ولذا جعل بعضهم قول المصنف قبل الدخول وبعده متعلقا بمحذوف تقديره: وإن حدث الجنون بالرجل قبل الدخول وبعده أي فلها رده بخلافه هو ليفيد أن حكمه حكم الجذام وإن كان لا دليل على هذا المحذوف، فلو قال المصنف: ولها فقط إن حدث قبل الدخول إلخ كان أحسن و (أجلا فيه) هكذا في بعض النسخ بواو وفي نسخة بدونها على الاستئناف البياني كأنه قبل له، وهل الخيار في الجنون القديم لكل منهما أو في الحادث لها دون الرجل يكون بتأجيل أو بلا تأجيل ؟ فأجاب بقوله: أجلا فيه.
(وفي برص وجذام) قديمين بهما أو حادثين بالرجل فقط (رجي برؤهما) بضمير التثنية ينبغي رجوعه للزوجين أي في العيوب الثلاثة، وفي بعض النسخ بضمير المفرد المؤنث الراجع للعيوب الثلاثة فلا بد من رجاء البرء في الثلاثة
(و) ثبت الخيار (بجنونهما) القديم قبل العقد سواء كان بصرع أو وسواس وهو أحد العيوب الاربعة المشتركة (وإن مرة في الشهر) لنفور
النفس وخوفها منه أي يثبت لكل منهما الخيار بالجنون القديم (قبل الدخول وبعده) حيث لم يعلم به إلا بعد الدخول، وأما إن علم به قبله ودخل فلا خيار له كما تقدم أول الفصل.
واعلم أن الجنون حكمه حكم الجذام، فإن كان قبل العقد رد به مطلقا، وإن حدث بعده وقبل البناء فإنه يوجب الخيار للمرأة دون الرجل، وكذا إن حدث بعد البناء على ظاهر المدونة في الجذام ويقاس عليه الجنون، ولذا جعل بعضهم قول المصنف قبل الدخول وبعده متعلقا بمحذوف تقديره: وإن حدث الجنون بالرجل قبل الدخول وبعده أي فلها رده بخلافه هو ليفيد أن حكمه حكم الجذام وإن كان لا دليل على هذا المحذوف، فلو قال المصنف: ولها فقط إن حدث قبل الدخول إلخ كان أحسن و (أجلا فيه) هكذا في بعض النسخ بواو وفي نسخة بدونها على الاستئناف البياني كأنه قبل له، وهل الخيار في الجنون القديم لكل منهما أو في الحادث لها دون الرجل يكون بتأجيل أو بلا تأجيل ؟ فأجاب بقوله: أجلا فيه.
(وفي برص وجذام) قديمين بهما أو حادثين بالرجل فقط (رجي برؤهما) بضمير التثنية ينبغي رجوعه للزوجين أي في العيوب الثلاثة، وفي بعض النسخ بضمير المفرد المؤنث الراجع للعيوب الثلاثة فلا بد من رجاء البرء في الثلاثة
على المعتمد
خلافا لظاهرها كالمصنف من أن المجنون يؤجل ولو لم يرج برؤه (سنة) قمرية للحر
ونصفها للعبد أو الامة من يوم الحكم (و) الخيار ثابت (بغيرها) أي بغير العيوب
المتقدمة من سواد وقرع وعمى وعور وعرج وشلل وقطع وكثرة أكل من كل ما يعد عيبا عرفا
(إن شرط السلامة) منه سواء عين ما شرطه أو قال: من كل عيب أو من العيوب، فإن لم
يشترط السلامة فلا خيار.
(ولو) كان شرط السلامة (بوصف الولي) أو وصف غيره بحضرته وسكت بأنها بيضاء أو صحيحة العينين أو سليمة من القرع ونحو ذلك، وسواء
سأل الزوج عنها أو وصف الواصف ابتداء (عند الخطبة) بالكسر من الزوج أو وكيله (وفي الرد) من الزوج (إن شرط) الموثق بأن كتب في الوثيقة (الصحة) للزوجة في العقل والبدن فتوجد على خلافه وهو قول الباجي وعدمه وهو قول ابن أبي زيد لانه من تلفيق الموثقين وهو الظاهر (تردد) ولو قال وفي الرد إن كتب الموثق الصحة تردد كان أحسن
(ولو) كان شرط السلامة (بوصف الولي) أو وصف غيره بحضرته وسكت بأنها بيضاء أو صحيحة العينين أو سليمة من القرع ونحو ذلك، وسواء
سأل الزوج عنها أو وصف الواصف ابتداء (عند الخطبة) بالكسر من الزوج أو وكيله (وفي الرد) من الزوج (إن شرط) الموثق بأن كتب في الوثيقة (الصحة) للزوجة في العقل والبدن فتوجد على خلافه وهو قول الباجي وعدمه وهو قول ابن أبي زيد لانه من تلفيق الموثقين وهو الظاهر (تردد) ولو قال وفي الرد إن كتب الموثق الصحة تردد كان أحسن
(لا) خيار
(بخلف الظن كالقرع) وهو عدم نبات الشعر لعلة من قوم ذوي شعر (والسواد من) قوم (بيض
و) لا في (نتن الفم) وهو البخر ولا نتن الانف وهي الخشماء خلافا للخمي فيهما قياسا
منه على نتن الفرج.
(و) لا في (الثيوبة) سواء كانت بنكاح أم لا حيث ظنها بكرا، فهذا من أمثلة تخلف الظن (إلا أن يقول) أتزوجها على شرط أنها (عذراء) فتوجد ثيبا فله الخيار (وفي) الخيار بشرط (بكر) فيجدها ثيبا بغير نكاح وعدمه (تردد) محله ما لم يجر عرف بمساواة البكر للعذراء كما هو عندنا بمصر وما يعلم وليها بثيوبتها عند شرط الزوج أو وكيله وإلا فله الرد قطعا (وإلا تزوج الحر الامة) يظنها حرة فتخلف ظنه فله ردها.
(و) تزوج (الحرة) ولو دنيئة (العبد) تظنه حرا فلها الرد، وهذا الاستثناء معطوف على الاستثناء قبله لكن الاول منقطع.
(بخلاف العبد مع الامة) يظن أحدهما حرية الآخر.
(والمسلم مع النصرانية) يظنها مسلمة أو عكسه فتبين خلاف ظنه فلا لاستوائهما رقا وحرية (إلا أن يغرا) بأن يقول الرقيق: أنا حر والنصرانية أنا مسلمة وعكسه، ولا يكون الزوج بذلك مرتدا فالخيار في الاربع صور.
(وأجل المعترض) الحر الثابت لزوجته عليه خيار بأن لم يسبق له فيها وطئ (سنة) قمرية لعلاجه (بعد الصحة) من مرض غير الاعتراض أي إذا كان به مرض غيره
(و) لا في (الثيوبة) سواء كانت بنكاح أم لا حيث ظنها بكرا، فهذا من أمثلة تخلف الظن (إلا أن يقول) أتزوجها على شرط أنها (عذراء) فتوجد ثيبا فله الخيار (وفي) الخيار بشرط (بكر) فيجدها ثيبا بغير نكاح وعدمه (تردد) محله ما لم يجر عرف بمساواة البكر للعذراء كما هو عندنا بمصر وما يعلم وليها بثيوبتها عند شرط الزوج أو وكيله وإلا فله الرد قطعا (وإلا تزوج الحر الامة) يظنها حرة فتخلف ظنه فله ردها.
(و) تزوج (الحرة) ولو دنيئة (العبد) تظنه حرا فلها الرد، وهذا الاستثناء معطوف على الاستثناء قبله لكن الاول منقطع.
(بخلاف العبد مع الامة) يظن أحدهما حرية الآخر.
(والمسلم مع النصرانية) يظنها مسلمة أو عكسه فتبين خلاف ظنه فلا لاستوائهما رقا وحرية (إلا أن يغرا) بأن يقول الرقيق: أنا حر والنصرانية أنا مسلمة وعكسه، ولا يكون الزوج بذلك مرتدا فالخيار في الاربع صور.
(وأجل المعترض) الحر الثابت لزوجته عليه خيار بأن لم يسبق له فيها وطئ (سنة) قمرية لعلاجه (بعد الصحة) من مرض غير الاعتراض أي إذا كان به مرض غيره
فإنه يؤجل بعد
الصحة منه سنة (من يوم الحكم) لا من يوم الرفع لانه قد يتقدم عن يوم الحكم، فإن لم
يترافعا وتراضيا على التأجيل فمن يوم التراضي.
(وإن مرض) بعد الحكم جميع السنة أو بعضها كأن يقدر في مرضه هذا علاج أو لا ولا يزاد عليها بل يطلق عليها (و) أجل (البعد نصفها) أي نصف السنة (والظاهر) عند المصنف (لا نفقة لها فيها) أي لامرأة المعترض في مدة التأجيل.
وأما ابن رشد فإنما اختار عدمها في امرأة المجنون حيث لم يدخل بها، فإن دخل فلها النفقة مدة تأجيله سنة أو نصفها، ولا يصح قياس المصنف المعترض على المجنون الذي لم يدخل لان المجنون يعزل عنها والمعترض مسترسل عليها، فالاظهر أن لامرأة المعترض النفقة كما يفيده كلامهم على المجذوم والابرص وكذا المجنون بعد الدخول فهو قياس بلا جامع.
(وصدق) المعترض (إن ادعى فيها) أي في المدة (الوطئ) بعد ضرب الاجل، وكذا إن ادعى بعدها أنه وطئ فيها (بيمين) فإن ادعى بعدها أنه وطئ بعدها لم يصدق (فإن نكل حلفت) وفرق بينهما قبل تمام السنة (وإلا) تحلف (بقيت) زوجة ولا كلام لها بعد ذلك لانها بنكولها مصدقة له على الوطئ (وإن لم يدعه) بعد السنة (طلقها) إن شاءت الزوجة بأن يأمره الحاكم به فإن طلقها فواضح (وإلا) يطلقها بأن أبى (فهل يطلق) عليه (الحاكم أو يأمرها به) أي بإيقاع الطلاق كطلقت نفسي منك وما معناه ويكون بائنا لكونه قبل البناء
(وإن مرض) بعد الحكم جميع السنة أو بعضها كأن يقدر في مرضه هذا علاج أو لا ولا يزاد عليها بل يطلق عليها (و) أجل (البعد نصفها) أي نصف السنة (والظاهر) عند المصنف (لا نفقة لها فيها) أي لامرأة المعترض في مدة التأجيل.
وأما ابن رشد فإنما اختار عدمها في امرأة المجنون حيث لم يدخل بها، فإن دخل فلها النفقة مدة تأجيله سنة أو نصفها، ولا يصح قياس المصنف المعترض على المجنون الذي لم يدخل لان المجنون يعزل عنها والمعترض مسترسل عليها، فالاظهر أن لامرأة المعترض النفقة كما يفيده كلامهم على المجذوم والابرص وكذا المجنون بعد الدخول فهو قياس بلا جامع.
(وصدق) المعترض (إن ادعى فيها) أي في المدة (الوطئ) بعد ضرب الاجل، وكذا إن ادعى بعدها أنه وطئ فيها (بيمين) فإن ادعى بعدها أنه وطئ بعدها لم يصدق (فإن نكل حلفت) وفرق بينهما قبل تمام السنة (وإلا) تحلف (بقيت) زوجة ولا كلام لها بعد ذلك لانها بنكولها مصدقة له على الوطئ (وإن لم يدعه) بعد السنة (طلقها) إن شاءت الزوجة بأن يأمره الحاكم به فإن طلقها فواضح (وإلا) يطلقها بأن أبى (فهل يطلق) عليه (الحاكم أو يأمرها به) أي بإيقاع الطلاق كطلقت نفسي منك وما معناه ويكون بائنا لكونه قبل البناء
(ثم يحكم به)
الحاكم ليرفع خلاف من لا يرى أمر القاضي لها في هذه الصورة حكما (قولان ولها) أي
لزوجة المعترض إن رضيت بعد الاجل بالمقام معه لاجل آخر كما روي عن ابن القاسم
(فراقه بعد الرضا) بالاقامة معه (بلا) ضرب (أجل) ثان ولا رفع لحاكم لانه قد ضرب
أولا، ومفهوم ما
في الرواية من قولها إلى أجل آخر أنها لو قالت بعد السنة رضيت بالمقام معه أبدا أنها ليس له فراقه وهو كذلك، ويفيده قول المصنف أول الفصل أو لم يرض (و) لها (الصداق بعدها) أي السنة كاملا لانها مكنت من نفسها وطال مقامها معه وتلذذ بها وأخلق شورتها، فإن طلق قبلها فلها النصف وتعاض المتلذذ بها بالاجتهاد قاله الشيخ سالم.
ثم شبه في وجوب الصداق.
قوله: (كدخول العنين والمجبوب) ثم يطلقان باختيارهما لا إن طلق عليهما لعيبهما فإنه يأتي في كلام المصنف والخصي أولى من المجبوب.
(وفي تعجيل الطلاق) على المعترض (إن قطع ذكره فيها) أي في السنة قبل تمامها حيث طلبته الزوجة إذ لا فائدة في التأخير حينئذ ولها نصف الصداق حينئذ وعدم تعجيله بل تبقى حتى تمضي السنة إذ لعلها ترضى بالمقام معه (قولان.
وأجلت الرتقاء)
في الرواية من قولها إلى أجل آخر أنها لو قالت بعد السنة رضيت بالمقام معه أبدا أنها ليس له فراقه وهو كذلك، ويفيده قول المصنف أول الفصل أو لم يرض (و) لها (الصداق بعدها) أي السنة كاملا لانها مكنت من نفسها وطال مقامها معه وتلذذ بها وأخلق شورتها، فإن طلق قبلها فلها النصف وتعاض المتلذذ بها بالاجتهاد قاله الشيخ سالم.
ثم شبه في وجوب الصداق.
قوله: (كدخول العنين والمجبوب) ثم يطلقان باختيارهما لا إن طلق عليهما لعيبهما فإنه يأتي في كلام المصنف والخصي أولى من المجبوب.
(وفي تعجيل الطلاق) على المعترض (إن قطع ذكره فيها) أي في السنة قبل تمامها حيث طلبته الزوجة إذ لا فائدة في التأخير حينئذ ولها نصف الصداق حينئذ وعدم تعجيله بل تبقى حتى تمضي السنة إذ لعلها ترضى بالمقام معه (قولان.
وأجلت الرتقاء)
وغيرها من
ذوات داء الفرج (للدواء بالاجتهاد) من غير تحديد بل بما يقوله أهل المعرفة بالطب،
وهذا إذا رجي البرء بلا ضرر وإلا فلا (ولا تجبر عليه) إن امتنعت (إن كان خلقة) بأن
كان من أصل الخلقة إذ شأنه أن في قطعه شدة ضرر، فإن لم يكن خلقة جبر عليه الآبي
منهما لطالبه إن لم يلزم عليه عيب في الاصابة بعده وإلا جبرت هي إن طلبه الزوج.
(وجس) بظاهر اليد (على ثوب منكر الجب ونحوه) من خصاء وعنة ولا ينظره الشهود لان الجس أخف من النظر (وصدق في) إنكار (الاعتراض) بيمين، وكذا يصدق في نفي داء الفرج من برص وجذام (كالمرأة) تصدق (في) نفي (دائها) أي داء فرجها بيمين ولا ينظرها النساء وأما داء غير الفرج كبرص فما يطلع عليه الرجال كالوجه واليدين فلا بد من ثبوته برجلين، وإن كان في باقي الجسد كفى فيه امرأتان (أو) في نفي (وجوده) أي العيب (حال العقد) بأن قالت حدث بعده فلا خيار
لك وقال بل قبله فلي الخيار فالقول لها بيمين إن حصل التنازع بعد البناء وإلا فقوله.
(أو) في وجود (بكارتها) إذا قال وجدتها ثيبا وقالت بل وجدني بكرا (وحلفت هي) في المسائل الثلاث التي بعد الكاف إن كانت رشيدة
(وجس) بظاهر اليد (على ثوب منكر الجب ونحوه) من خصاء وعنة ولا ينظره الشهود لان الجس أخف من النظر (وصدق في) إنكار (الاعتراض) بيمين، وكذا يصدق في نفي داء الفرج من برص وجذام (كالمرأة) تصدق (في) نفي (دائها) أي داء فرجها بيمين ولا ينظرها النساء وأما داء غير الفرج كبرص فما يطلع عليه الرجال كالوجه واليدين فلا بد من ثبوته برجلين، وإن كان في باقي الجسد كفى فيه امرأتان (أو) في نفي (وجوده) أي العيب (حال العقد) بأن قالت حدث بعده فلا خيار
لك وقال بل قبله فلي الخيار فالقول لها بيمين إن حصل التنازع بعد البناء وإلا فقوله.
(أو) في وجود (بكارتها) إذا قال وجدتها ثيبا وقالت بل وجدني بكرا (وحلفت هي) في المسائل الثلاث التي بعد الكاف إن كانت رشيدة
(أو أبوها إن
كانت سفيهة) أو صغيرة بالاولى (ولا ينظرها النساء) جبرا عليها أو ابتداء وهذا جار
في كل عيب بالفرج، وأما برضاها فينظرنها فلا منافاة بينه وبين قوله.
(وإن أتى) الزوج (بامرأتين تشهدان له قبلتا) ولا يكون تعمد نظرهما للفرج جرحة إما لعذرهما بالجهل أو لكون المانع من نظرهما حق المرأة في عدم الاطلاع على عورتها فإن رضيت جاز للضرورة.
(وإن علم الاب) أو غيره من الاولياء وقد شرط الزوج بكارتها (بثيوبتها بلا وطئ) من نكاح بل بوثبة ونحوها أو زنا (وكتم فللزوج الرد على) القول (الاصح) وأما إذا كان من نكاح فترد وإن لم يعلم الاب.
ولما ذكر لما يوجب الرد وما لا يوجبه شرع في الكلام على ما يترتب للمرأة إذا حصل الرد قبل البناء وبعده من الصداق فقال: (درس) (و) إن وقع الاختيار (مع الرد قبل البناء فلا صداق) لها سواء وقع بلفظ الطلاق أو غيره لانه إن كان العيب بها فهي مدلسة، وإن كان به فهي مختارة لفراقه (كغرور) من أحدهما (بحرية)
(وإن أتى) الزوج (بامرأتين تشهدان له قبلتا) ولا يكون تعمد نظرهما للفرج جرحة إما لعذرهما بالجهل أو لكون المانع من نظرهما حق المرأة في عدم الاطلاع على عورتها فإن رضيت جاز للضرورة.
(وإن علم الاب) أو غيره من الاولياء وقد شرط الزوج بكارتها (بثيوبتها بلا وطئ) من نكاح بل بوثبة ونحوها أو زنا (وكتم فللزوج الرد على) القول (الاصح) وأما إذا كان من نكاح فترد وإن لم يعلم الاب.
ولما ذكر لما يوجب الرد وما لا يوجبه شرع في الكلام على ما يترتب للمرأة إذا حصل الرد قبل البناء وبعده من الصداق فقال: (درس) (و) إن وقع الاختيار (مع الرد قبل البناء فلا صداق) لها سواء وقع بلفظ الطلاق أو غيره لانه إن كان العيب بها فهي مدلسة، وإن كان به فهي مختارة لفراقه (كغرور) من أحدهما (بحرية)
الكلمات المفتاحية :
الفقه المالكي
هذه التدوينة قابلة للنسخ اذا اعجبتك قم بنسخ الرابط من هذه الروابط الثلاثة والصقه بموقعك
URL: HTML link code: BB (forum) link code:
ليست هناك تعليقات: